Erika Oliver – sócia do Escritório Ariosto Mila Peixoto Advogados Associados
A Lei nº 14.133/21 a NLLC, trouxe em seu artigo 62, IV, como condição de habilitação nas licitações, a apresentação de “declaração do licitante de que cumpre as exigências de reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social”, previstas em lei e em outras normas específicas.
Também no artigo 92 a NLLC indica como cláusula necessária nos contratos administrativos “a obrigação de o contratado cumprir as exigências de reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social e para aprendiz”
Ao tratar da execução contratual, a lei estabelece ainda, no artigo 116, que o contratado deverá cumprir a reserva de cargos prevista em lei para pessoa com
deficiência, para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz, bem como as reservas de cargos previstas em outras normas específicas, sendo que o não cumprimento de tais obrigações constituirão motivo para extinção do contrato, nos termos do artigo 137, IX.
Como se vê, a participação em licitações e a manutenção dos contratos estão atreladas também ao cumprimento da legislação que trata da reserva de cargos.
A Lei nº. 8.213/91, em seu artigo 93, prevê a obrigatoriedade de que a empresa com 100 (cem) ou mais empregados preencha de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência.
No entanto, muitas empresas têm encontrado dificuldades no cumprimento da cota, seja em razão da natureza da atividade, seja pela necessidade de qualificação de mão-de-obra ou, ainda, pela sua escassez no mercado de trabalho. A Justiça do Trabalho, de forma geral, tem apresentado o entendimento de que deve ser afastada a responsabilidade da empresa pelo insucesso em contratar pessoas com deficiência, quando há comprovação de que realizou esforços reais para contratação, de PcDs 1 .
A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST já se manifestou sobre o assunto, consignando que a empresa “não pode ser responsabilizada pelo insucesso, quando comprovado que desenvolveu esforços para preencher a cota mínima”, sendo indevida a penalização nesses casos. Esse entendimento vem sendo replicado pelos TRTs.
No que diz respeito à Administração Pública enquanto contratante, obrigada a fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais por parte dos contratados, entendemos que caberá a aplicação de entendimento similar ao da Justiça do Trabalho, assim, as empresas licitantes deverão demonstrar todos os esforços empreendidos para o preenchimento das vagas destinadas aos reabilitados ou PcDs, caso contrário terão seus contratos extintos e estarão sujeitas às penalidades previstas em lei, especialmente porque, quando participaram do certame, apresentaram declaração de cumprimento da reserva de cargos. O assunto merece atenção e o esforço das empresas para dar efetivo cumprimento à lei.
1 AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VAGAS DESTINADAS A PESSOAS PORTADORAS DE DEFICIÊNCIA. PREENCHIMENTO. ART. 93 DA LEI 8.213/91. MULTA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COLETIVO. ABSOLVIÇÃO 2.1. Conquanto seja ônus da empregadora cumprir a exigência prevista no art. 93 da Lei 8.213/91, ela não pode ser responsabilizada pelo insucesso, quando comprovado que desenvolveu esforços para preencher a cota mínima,
sendo indevida a multa, bem como a condenação no pagamento de indenização por dano moral coletivo. 2.2. A empresa com 100 ou mais empregados deverá preencher de 2% a 5% de seus cargos com "beneficiários reabilitados" ou com pessoas portadoras de deficiência.
Entretanto, in casu, é descabida a condenação ao pagamento de multa e indenização por dano moral coletivo em face do não cumprimento da exigência prevista no art. 93 da Lei 8.213/91, uma vez que ficou comprovado que a empresa empreendeu esforços a fim de preencher o percentual legal de vagas. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se dá provimento para totalmente improcedente os pedidos formulados na Ação Civil Pública. (TST: ED-E-ED-RR-658200- 89.2009.5.09.0670, SBDI-1/TST, Relator Min. João Batista Brito Pereira, DEJT 19/12/2016)
MULTA. NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO APLICADA PELA UNIÃO FEDERAL CONTRA ENTIDADE FILANTRÓPICA: (…). ART. 93, INCISO IV, DA LEI Nº 8.213/91. QUOTA DE EMPREGOS A SEREM PREENCHIDOS POR PESSOAS REABILITADAS OU PORTADORAS
DE DEFICIÊNCIA. EXCLUSÃO DA MULTA APLICADA. A EXIGÊNCIA LEGAL NECESSITA DE UMA ANÁLISE PARCIMONIOSA. Neste sentido, aliás, os judiciosos fundamentos expendidos pelo Meritíssimo Magistrado prolator da r. sentença, José Bispo dos Santos: "Da simples leitura
da decisão administrativa de páginas 53/54, conclui-se facilmente que o seu subscritor se apega a aspectos puramente formais, num positivismo exacerbado, para julgar válido Auto de Infração e chancelar a multa aplicada, sem ao menos analisar os elementos de prova carreados com a defesa lá oferecida, apenas fundamentando a sua decisão na "falta de previsão legal para a falta de candidatos às vagas disponibilizadas nos moldes do dispositivo legal acima mencionado. Ora, carece de esforço intelectual para concluir que a lei não é um fim em si mesma e nem auto se alimenta, para fazer aparecer pessoas aptas ao preenchimento de tais vagas onde elas simplesmente não existam ou, se existem, não se interessam pelo que foi ofertado. Todos sabem que no Brasil vigora a liberdade de trabalho, até porque de há muito a escravidão foi abolida, o que implica dizer que empresa nenhuma pode coagir alguém a trabalhar para ela, qualquer que seja o motivo. Na medida em que a requerida não se dignou em carrear aos autos qualquer elemento que aponte na direção de que existem pessoas nas condições aqui tratadas à busca de emprego na região em que atua a requerente, é forçoso concluir que as provas juntadas pela requerente atestam a sua involuntariedade quanto ao não preenchimento das cotas previstas no art. 93 da Lei 9.213/91". Sentença mantida. (TRT/Campinas: 0011288-90.2016.5.15.0017; 1ª Turma – 1ª Câmara; Relatora Des. Olga Aida Joaquim Gomieri; DEJT 17/11/2017) LEI Nº. 8.213/91. CUMPRIMENTO DE COTAS DE CONTRATAÇÃO DE PESSOAS COM DEFICIÊNCIA OU REABILITADAS. BASE DE CÁLCULO. Na verdade, diante do princípio constitucional da razoabilidade, não há como se exigir da Autora o cumprimento do percentual de empregados deficientes ou mesmo reabilitados pelo INSS previsto no artigo 93 da Lei nº.8.213/91, na medida em que sobejamente demonstrado, nos autos, através de Laudo elaborado por Engenheiro de Segurança do Trabalho (521a30d), que a maior parte dos cargos disponíveis na empresa não podem ser ocupados por pessoas com as limitações previstas na indigitada Legislação. (TRT/SP: ROT-1000046-24.2020.5.02.0443; Relator Des. Jucirema Maria Godinho Gonçalves; 3ª Turma; DEJT 06/10/2021)