Sem a edição de um regulamento específico emanado desses entes administrativos para viabilizar o implemento da faculdade trazida pela referida regulamentação, acreditávamos restar prejudicada a opção pela modalidade do pregão eletrônico realizado no ambiente da bolsa de mercadorias, pois a situação estaria desamparada juridicamente em seus aspectos. Não que hoje exista essa regulamentação . Mas mudanças significativas ocorreram que legitimara essa prática. Por sua vez, a bolsa de mercadorias face à lei 10.520/02, instituiu, naquele tempo, os procedimentos a respeito da disponibilidade de seus recursos tecnológicos e apoio técnico operacional. O legislador, porém, exigia que os entes administrativos o fizessem. De modo que o antigo procedimento da BBM (Bolsa Brasileira de Mercadorias) deveria ser entendido como sendo apenas diretrizes internas da bolsa, porque não seria ele a regulamentação pretendida pelo legislador, nem poderia ser, pois é vedado ao profissional da bolsa representar o Poder Público, como por exemplo, realizar atos e procedimentos exclusivos da função de pregoeiro, tais como abertura de propostas, classificação, negociação, habilitação etc. Assim, não poderia também, desde logo, o administrador realizar o juízo de conveniência e oportunidade a respeito da faculdade prevista no diploma legal, porque a inexistência de regulamentação fazia desaparecer a faculdade, não existindo a possibilidade do administrador opnar, porque a faculdade é condicionada e vinculada. Desta sorte, a singela previsão legal não era suficiente para amparar as situações práticas daí decorrentes.
A segunda situação, que em partes ainda persiste, dizia respeito aos custos da utilização da tecnologia de informação, conhecida, mais propriamente, como sendo a taxa de corretagem. Exemplificando melhor, essa “taxa” que o licitante vencedor pagava sob o respaldo do art. 5º, inc. II da lei 10.520/02 e do art. 15 inc. III do Dec. 3.555/00 se afigurava na realidade uma prática de corretagem visando remunerar a atuação das corretoras, quando deveriam apenas ressarcir os custos da Administração inerentes à própria realização do certame. Pois, o § 5º do art. 32 da lei 8.666/93 veda a habilitação ao “prévio recolhimento de taxas ou emolumentos, salvo os referentes ao fornecimento do edital, quando solicitado, com os seus elementos constitutivos, limitados ao valor do custo efetivo de reprodução gráfica da documentação fornecida”, a cobrança deve ter um cunho indenizatório de um custo indireto.O que em não acontecia.
Conforme os ensinamentos do prof. Marçal Justen Filho a licitação não deve transformar-se em oportunidade para obtenção de recursos financeiros. Isso é totalmente destituído de amparo jurídico e deriva de um princípio ainda maior aclamado pelo art. 37, XXI da CF/88. Os custos inerentes à utilização da tecnologia e operacionalização disponíveis pela bolsa reclama a mesma interpretação . Logicamente que a utilização desses recursos gera custos, por conseguinte, a opção de realizar pregões por via eletrônica é privativa da Administração que deveria arcar com eles. Era esse o nosso entendimento à época.
Essas “taxas” a nosso ver, afigurava-se em desarmonia com a sistemática do ordenamento jurídico, porque a idéia não é criar um ônus ao particular pois isso faz reduzir a competitividade, de forma que, o licitante que não concordava com o custo da taxa de corretagem praticadas pelas corretoras, vistas que somente elas estavam autorizadas atuar naquele ambiente também não participaria no certame afigurando isso como um obstáculo à competitividade. Era também de se esperar que os fornecedores que pretendiam participar acrescentaria aos preços dos seus bens os custos dos percentuais exigidos pelas corretoras, ou inevitavelmente concluiriam pela inconveniência da negociação porque traziam ônus difícil de ser suportado se não repassado. Perceptível que a primeira hipótese ia de encontro ao princípio da ampla disputa reduzindo os competidores e a segunda, atingia de morte o princípio da economicidade que é a maior razão de ser do pregão porque onerada estaria a Administração pelo repasse dos custos. Ainda nesse sentido, os interesses das corretoras eram divergentes aos da Administração pois a redução do preço do bem ofertado significaria também a redução da remuneração da corretora. A prática, mostrava grandes vantagens para as corretoras atuantes.
Naquela época já era considerável o número de órgãos promotores de pregão no país credenciados com a BBM, que com maior ou menor freqüência realizavam seus processos através daquele sistema. Aquela experiência conjunta à necessidade de instruir o crescente número de interessados, até motivou a elaboração de um manual instrutivo disponibilizado no portal da BBM que trazendo informações sobre cadastramento e a funcionalidade do sistema, chegava apontar a inibição da formação de cartéis como uma das vantagens proporcionadas por aquele sistema, entre outras, como; segurança, transparência, confiabilidade. Infelizmente aquela afirmação, hoje resta corrigida, soou um pouco estranha porque de fato a segurança do sistema da bolsa era e é indiscutível, fato que não justificava insinuar discussões a respeito da segurança dos demais portais, que vinham também demonstrando confiabilidade e segurança.