Já tecidos os primeiros comentários que já devem permitir a você, amigo leitor, conhecer uma perspectiva nova desse assunto, adentraremos o contexto que desencadeou na previsibilidade da participação de bolsas de mercadoria no apoio técnico operacional aos órgãos e entidades promotores da modalidade pregão, para em seguida discorrermos sobre alguns dos seus mais polêmicos e importantes aspectos legais conforme adiantamos ao transcrever a introdução desse tema.
As medidas provisórias que trouxeram a nova modalidade do pregão, depois de 18 reedições que fomentaram a insegurança jurídica, somente se estabilizaram em virtude da Emenda Constitucional nº 32 de 11 de setembro de 2001 que limitou expressamente os casos de edição de MP alterando substancialmente o artigo 62 da Constituição Federal. A polêmica reedição colocou em xeque questões referente aos pressupostos constitucionais da plena eficácia dessas Medidas Provisórias e as relações jurídicas delas decorrentes, vez que elas se esvaziavam diante da constante convalidação pelas medidas provisórias subseqüentes, pois as sucessivas reedições tinham seus textos alterados. Posteriormente a lei finalmente convalidou os atos praticados com base na Medida Provisória 2182/2001. Mas a controvérsia ainda prolongava-se a respeito da validade do decreto-regulamentar de medida provisória que não fora apreciada no prazo constitucional.
Continuavam válidos os decretos 3.697 e 3.555, mesmo diante da hipótese de a medida provisória ter sido reeditada e substituída por outra por diversas vezes com a ressalva ainda de estarem somente voltados à aplicação no âmbito da União. Pois, proliferaram normas locais facultando o uso da modalidade (pregão), nas Administrações públicas estaduais e municipais, ainda que a medida provisória 2.026 e suas posteriores reedições jamais tenham autorizado estes entes farem uso da modalidade. Mas quanto aos entendimentos doutrinários houveram vozes que apoiaram, aquelas que discordaram e aquelas que apoiaram mas com algumas ressalvas.
Diante da Emenda constitucional 32 de 11 de setembro de 2001, que abruptamente surgia em uma tentativa de moralizar o uso do instrumento (medidas provisórias), o legislador viu-se encarregado de converter tão logo a MP em lei. A falta de análise de como se daria a praticidade da participação das bolsas resultou em uma previsão extremamente singela a respeito do assunto.O fato é que foi neste contexto conturbado e de insegurança jurídica que surgiu a Lei 10.520 de 17 de julho de 2002 trazendo em seu bojo as normas gerais que atualmente regulamentam o pregão. Posteriormente surge o Decreto 5.450 de 31 de maio de 2005 regulamentando o pregão eletrônico. Tema na égide da lei, que somente nesses últimos anos, experimentou mudanças significativas é em torno do § 2º do artigo 2º e 5º da Lei 10.520. Abaixo transcrevemos;
Lei 10.520/02 – § 2º Será facultado, nos termos de regulamentos próprios da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a participação de bolsas de mercadorias no apoio técnico e operacional aos órgãos e entidades promotores da modalidade de pregão, utilizando-se de recursos de tecnologia da informação.
Art. 5º É vedada a exigência de:
I – garantia de proposta;
II – aquisição do edital pelos licitantes, como condição para participação no certame; e
III – pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, que não serão superiores ao custo de sua reprodução gráfica, e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso.
Discorríamos já em meados de 2003/2004 que o assunto envolvia questões polêmicas e legais, afigurando-se a opção do apoio técnico operacional em ambiente de bolsa até mesmo inconstitucional. Visto que os entes federativos deveriam nos termos do § 2º do art. 2º da lei 10520/2002 regulamentar a utilização dos recursos de tecnologia disponibilizados por bolsas de mercadorias em pregões eletrônicos realizados em seus âmbitos. Porque os estados, municípios e o distrito federal, por decorrência do sistema constitucional de competência vigente, tem possibilidade de legislarem supletivamente à norma geral, definindo principalmente a forma e os limites da cooperação e notadamente no tocante aos custos passíveis de serem cobrados dos licitantes pelas corretoras.