O ideal seria o edital estabelecer uma “matriz de risco”, prevendo os riscos possíveis (escassez de matéria prima, desabastecimento, aumento expressivo de insumos etc.), sua materialização, a mitigação e a devida alocação (responsabilização). Em outras palavras, o edital deveria prever o risco e, ainda, indicar quem seria o responsável (contratante ou contratada) para custear eventual aumento de preços decorrente do desabastecimento causado pelos efeitos da guerra.
Não havendo matriz de risco, o contratado terá o direito de pleitear o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato (previsto no art. 65, II, “d”, da Lei 8.666/93; ou art. 124, II, “d”, da Lei 14.133/21). Ou seja, na teoria, sua empresa deveria ofertar o “preço do dia” na licitação e, caso houvesse algum aumento expressivo no preço dos insumos, sua empresa ingressaria com um pedido de reequilíbrio econômico-financeiro.
Mas já adianto que, na prática, este pleito não é simples, uma vez que a prova do desequilíbrio deverá ser documental e, na grande maioria dos casos, a Administração nega o reequilíbrio.
Caso a empresa ainda esteja na fase de decidir sobre a participação na licitação, ela poderá adotar uma das seguintes estratégias:
a) Face ao alto risco que representa a possibilidade de aumento de preços durante a fase contratual, é possível decidir pela não participação na licitação.
b) A empresa poderá solicitar esclarecimentos, a fim de requerer ao julgador (pregoeiro, agente de contratação ou comissão de contratação) que informe como a Administração irá conduzir o assunto da revisão dos preços em face de possível desequilíbrio no contrato causado pelos efeitos da guerra.
c) Caso a licitação esteja obedecendo à nova lei, a empresa poderá impugnar o edital para requerer a inclusão de uma matriz de risco (com base no art. 22 da Lei 14.133/21) que contemple este possível aumento dos preços em virtude dos efeitos da guerra. Isso porque a ausência de uma matriz de risco no edital da licitação aumenta sobremaneira o risco de participação. Por conseguinte, o alto risco na variação dos preços promove o desinteresse e, consequentemente, a diminuição no universo de competidores a prejudicar a disputa e, por fim, prejudicar a Administração na obtenção da proposta mais vantajosa.
d) Por último, não havendo qualquer garantia de proteção ao equilíbrio do valor inicial do contrato, sua empresa poderá precificar o risco e incluí-lo na proposta. O problema desta estratégia poderá revelar-se no preço aumentado, a comprometer a competitividade da sua empresa na licitação. Importante observar também que, a depender do objeto da licitação, o valor da proposta não poderá superar o valor unitário dos itens do orçamento da Administração.
Publicado em 26 de outubro de 2023
(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).
*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta