O atendimento às normas técnicas brasileiras refere-se à necessidade de os produtos licitados adequarem-se à regulamentação da ABNT, uma vez que cabe ao Governo (CONMETRO) o zelo e a fiscalização ao cumprimento das normas previstas no Sistema Brasileiro de Normalização, no âmbito do Sistema Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial. A finalidade destes critérios técnicos é a produção e comercialização de bens e serviços de forma competitiva e sustentável, a contribuir para o desenvolvimento científico e tecnológico e a defesa do consumidor.
O § 6º estabelece a margem de preferência que será conferida aos produtos indicados no § 5º, com revisão periódica a ocorrer em prazo não superior a 5 anos. A revisão destina-se, por óbvio, impedir que a preferência continue existindo quando não mais presentes as situações ou circunstâncias que originaram a necessidade de desenvolvimento.
O Governo Federal, antes de estabelecer a margem de preferência do produto ou serviço nacionais, em relação ao preço oferecido pelo “produto e serviço estrangeiro”, levará em consideração vários fatores como condição sine qua non a se instaurar uma regra vantajosa ao interesse público. A geração de emprego e renda, os reflexos fiscais e o desenvolvimento tecnológico nacional, podem (e no meu entender, devem) justificar a aquisição de produtos nacionais por preço superior que, indiretamente, caracterizariam um investimento indireto do Governo no desenvolvimento social e econômico regionalizado. Contudo, a inclusão da análise do custo adicional e o exame retrospectivo dos resultados oriundos da margem de preferência, foram prudentes. Haverá hipóteses em que o custo gerado aos cofres públicos em troca do desenvolvimento regional, tenha um preço muito alto e injusto; caso a “margem de preferência” seja ineficaz ao crescimento ou traga resultados pífios, certamente a manutenção do benefício ficará comprometida.
§ 7o Para os produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País, poderá ser estabelecida margem de preferência adicional.
Comentário: Além de a Administração Pública pagar preço acima daquele ofertado pelo produto estrangeiro, a Lei permite ainda que o produto nacional tenha mais uma preferência, contudo não estabelece expressamente qual seria essa margem.
§ 8o As margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços, a que referem os §§ 5o e 7º, serão definidas pelo Poder Executivo federal, não podendo a soma delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros.
O § 8º estabelece que as margens de preferência concedidas aos produtos e serviços nacionais, quando somadas, não ultrapassem o valor correspondente a 25% sobre o preço dos produtos e serviços estrangeiros.
Assim, a depender da definição do Poder Executivo federal (ou seja, o Governo Federal, por meio de Decreto, regulamentará o percentual a ser utilizado nessa situação), os produtos e serviços nacionais teriam uma possibilidade quase que imbatível de ofertar preços até 25% acima daquele ofertado pelo produtor estrangeiro e, mesmo assim, sagrar-se vencedor. Certamente, uma análise pormenorizada desse privilégio deverá ser feita, uma vez que um dos princípios básicos da licitação (art. 3º, caput) é a “seleção da proposta mais vantajosa”. Nesse diapasão, notadamente, a aquisição de produto por preço até 25% superior poderia, em tese, colocar em discussão a vantajosidade daquela aquisição. Pois bem, não há dúvida que o confronto entre os conceitos de “seleção da proposta mais vantajosa” e “desenvolvimento nacional” entrarão na pauta dos grandes debates.
Não se pode esquecer que o § 7º permitiu, ainda, margem de preferência adicional aos produtos resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País. Outrossim, esse custo adicional imposto ao erário, representado na margem de preferência, deverá ser revisto periodicamente (cf. § 6º), com vistas a aferir a vantajosidade dos resultados trazidos ao desenvolvimento nacional.
§ 9o As disposições contidas nos §§ 5o e 7o deste artigo não se aplicam aos bens e aos serviços cuja capacidade de produção ou prestação no País seja inferior:
I – à quantidade a ser adquirida ou contratada; ou
II – ao quantitativo fixado com fundamento no § 7º do art. 23 desta Lei, quando for o caso.
Comentário: O § 9º, como deveria ser, fixou a aplicação da margem de preferência no produto nacional em situações em que o mercado nacional é capaz de atender. Em situação inversa, em que não há produção suficiente a atender a demanda interna, não se aplica o privilégio de que tratam os §§ 5º e 7º, da Lei.
A margem de preferência também não será aplicada quando se tratar de licitação para contratação de produto ou serviço em quantidade inferior ao total licitado, conforme previsto no § 7º do artigo 23 da Lei 8.666/93:
“§ 7o Na compra de bens de natureza divisível e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo, é permitida a cotação de quantidade inferior à demandada na licitação, com vistas a ampliação da competitividade, podendo o edital fixar quantitativo mínimo para preservar a economia de escala”.
§ 10. A margem de preferência a que se refere o § 5o poderá ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul – Mercosul.
Comentário: O dispositivo mostra o espírito de integração com o Mercosul, contudo, entendo que a extensão dos efeitos desta Lei deve ter, como condição sine qua non a reciprocidade da margem de preferência. Considerando que seja efetivada esta margem de preferência, acredito que o momento privilegiado de crescimento econômico brasileiro, por um lado, poderá permitir que empresas nacionais interessadas em comercializar seus produtos e serviços em outros países, levem conhecimento (transferência de tecnologia) e desenvolvimento, mas por outro lado, os licitantes e o próprio governo local poderão sentir-se prejudicados com a “invasão” do seu mercado; reciprocamente, os licitantes brasileiros poderão ficar insatisfeitos por ter de dividir espaço nas concorrências nacionais com licitantes estrangeiros. É um caso que merece o debate.
§ 11. Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão, mediante prévia justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado promova, em favor de órgão ou entidade integrante da administração pública ou daqueles por ela indicados a partir de processo isonômico, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo Federal.
Comentário: Neste parágrafo, a MP possibilitou que a Administração Contratante consigne em seus editais de licitação (para bens, serviços e obras) que o licitante vencedor (e contratado) promova medidas de compensação à Administração Contratante. Não ficou claro no dispositivo se se trata de uma compensação legal ou convencional ou, ainda, se a compensação se dará em razão de algum privilégio concedido à contratada, uma vez que, entendo, a empresa contratada se obrigará a compensar algo somente em função da contrapartida ante a um benefício. Contudo, antes de qualquer discussão mais profunda, deve-se aguardar a regulamentação do Governo Federal.
§ 12. Nas contratações destinadas à implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder Executivo Federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei no 10.176, de 11 de janeiro de 2001.
Comentário: Antes de iniciar o comentário do presente parágrafo, impende transcreve os conceitos a seguir:
“XIX – sistemas de tecnologia de informação e comunicação estratégicos – bens e serviços de tecnologia da informação e comunicação cuja descontinuidade provoque dano significativo à administração pública e que envolvam pelo menos um dos seguintes requisitos relacionados às informações críticas: disponibilidade, confiabilidade, segurança e confidencialidade.” (g.n.) (art. 6º, da Lei 8.666/93)
“Processo produtivo básico é o conjunto mínimo de operações, no estabelecimento fabril, que caracteriza a efetiva industrialização de determinado produto.” (g.n.)
Cuida o presente parágrafo da restrição à participação: “a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico”, portanto, a Administração PODERÁ estabelecer critérios para licitações que as tornem exclusivas à participação de empresas que tenham ofertado produto com tecnologia desenvolvida no País e que tenham um mínimo processo de fabricação.
Em suma, a Administração poderá instaurar processo licitatório cuja participação seja limitada às empresas que cumpram o processo produtivo básico. Resta claro que, se levada a esta interpretação, os sistemas de tecnologia da informação e comunicação, quando licitados sob qualquer modalidade, permitirão somente a participação de empresas que demonstrem cumprir o PPB, ou seja, a empresa que não apresentar a comprovação de dispor de um conjunto mínimo de elementos que caracterize a efetiva industrialização (no Brasil) do produto ofertado estará impedida de participar do certame.
Por oportuno, trago à colação o Decreto nº 5.906/06:
“Art. 16. Processo Produtivo Básico – PPB é o conjunto mínimo de operações, no estabelecimento fabril, que caracteriza a efetiva industrialização de determinado produto.
(…)
Art. 21. A fiscalização da execução dos PPB será efetuada, em conjunto, pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior e pelo Ministério da Ciência e Tecnologia, que elaborarão, ao final, laudo de fiscalização específico.
Parágrafo único. Os Ministérios a que se refere o caput poderão realizar, a qualquer tempo, inspeções nas empresas para verificação da regular observância dos PPB”.
A demonstração ao cumprimento do PPB deverá ser feita por meio de Portaria Interministerial. Em consulta ao site do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (www.mdic.gov.br), obtém-se a seguinte informação:
“De acordo com a legislação atual, o PPB é fixado pelos Ministros do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC) e da Ciência e Tecnologia (MCT). O prazo para o estabelecimento de um PPB para um determinado produto é de 120 dias, contados da solicitação fundada da empresa interessada, devendo ser publicados em portaria interministerial os processos aprovados, bem como os motivos determinantes do indeferimento. Depois de publicado, o PPB é válido para todas as empresas fabricantes daquele produto, beneficiada com os incentivos fiscais estabelecidos pela ZFM ou pela Lei de Informática”.
§ 13. Será divulgada na internet, a cada exercício financeiro, a relação de empresas favorecidas em decorrência do disposto nos §§ 5º, 7º, 10, 11 e 12 deste artigo, com indicação do volume de recursos destinados a cada uma delas.”