Em relação ao cadastramento de empresa para participar de tomada de preços.
Exemplo: A licitação vai acontecer às 9:00 hs de sexta feira dia 30/06/2021, e a empresa aparece com requerimento para cadastro no dia 28/06/2021, portanto 01(um) dia depois do prazo de encerramento para cadastro, mas administração ou setor de cadastro emitiu o CRC no dia 28/06/2021.
Pergunta: Essa empresa apresentou todos os documentos para adquirir o CRC, mas fora do prazo para cadastramento. Ela pode participar do certame e ser HABILITADA, ou ela pode participar e ser DESABILITADA, porque o seu cadastro não está compatível conforme o Art. 22, parágrafo 2º da 8.666/93?”
Preliminarmente, cumpre informar que a modalidade “Tomada de Preços” foi extinta pela Nova Lei de Licitações (Lei federal nº 14.133/21), no entanto, a TP ainda está vigente por força da Lei 8.666/93 que só será revogada totalmente no dia 1º/04/2023.
A criação desta modalidade tinha uma finalidade específica que era a de desburocratizar o processo, exigindo que o licitante fizesse um cadastro prévio (ou habilitação prévia), estando, portanto, previamente habilitado na sessão de abertura do certame que era marcada apenas para a apresentação da proposta.
Sobre o tema, Hely Lopes Meirelles escreveu:
“A habilitação é realizada em oportunidades diversas e por sistemas diferentes para cada modalidade de licitação: na concorrência faz-se após a abertura da licitação, em fase preliminar à do julgamento; na tomada de preços é anterior à instauração do procedimento licitatório e genérica, porque depende da inscrição do interessado no registro cadastral; (…) “Habilitação preliminar: a habilitação preliminar, na concorrência, constitui fase inicial do procedimento licitatório, realizada após sua abertura, enquanto na tomada de preços e no convite é anterior.” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro / Hely Lopes Meirelles, José Emmanuel Burle Filho. – 42. ed. / atual. até a Emenda Constitucional nº 90, de 15.9.2015. – São Paulo : Malheiros, 2016. pags. 349 e 388)
Para Celso Antônio Bandeira de Mello,
“Na tomada de preços a habilitação decorre do registro cadastral, e no convite a dos convidados e presumida” (MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 27ª ed. / São Paulo : Malheiros, 2010, p. 577).
Ocorre que este procedimento trouxe prejuízo ao interesse público, pois uma vez antecipado o cadastramento, era possível, em determinados casos, prognosticar (durante o prazo de 3 dias úteis antes da abertura do certame) quantos seriam os licitantes habilitados a participar, o que favorecia acordos escusos ou, se o licitante fosse único, a não obtenção da proposta mais vantajosa por falta de disputa.
Sobre a habilitação prévia na Tomada de Preços, Marçal Justen Filho se pronunciou:
“Quanto ao momento da habilitação, a doutrina citada defende a possibilidade de ser prévio à abertura da licitação. No entanto, há de se reconhecer a fragilidade do procedimento na hipótese de as propostas serem apresentadas apenas na data da abertura. O caso ora analisado é exemplo disso. Como apenas uma empresa atendeu às exigências do edital quanto à qualificação técnica, poderia apresentar proposta levando em conta o fato de ser a única licitante, o que certamente poderia favorecer o oferecimento de preços desfavoráveis, pela ausência de competição”. (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 8ª edição, São Paulo: Dialética, 2000, p. 198):
Embora o artigo 22, § 2º, da Lei 8.666/93, indique o prazo legal para o cadastramento prévio, de 3 dias úteis antes da data do recebimento das propostas, entendo que a regra foi estabelecida em 1993, em uma realidade completamente distinta daquela que vivemos hoje.
Em 1993, portanto, há quase 30 anos, os processos de credenciamento eram burocráticos, físicos e mais morosos. Atualmente, a velocidade na obtenção da documentação eletrônica, bem como a verificação de sua autenticidade (pela internet); e a busca pelo aumento do universo de competidores; não justifica a manutenção dessa exigência. Por essa razão, a interpretação racional do dispositivo deve ser aquela que a Administração admita qualquer licitante que apresente o cadastro independentemente do prazo de sua obtenção.
Nesse sentido, novamente cito Marçal Justen Filho:
“… não se pode reputar que o interessado deva, obrigatoriamente, estar cadastrado até três dias antes da data prevista para a entrega das propostas, inclusive pelo risco de a Administração determinar o universo de os licitantes e restabelecer uma tomada de preços nos moldes da legislação revogada: bastaria a Administração atrasar sua atuação para excluir os interessados que houvessem requerido mais tardiamente seu cadastramento. Tanto mais porque a vontade legislativa é permitir que, após divulgado o edital, o maior número de interessados requeiram sua habilitação e venham a participar da licitação”. (obra citada, 17ª ed., São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 412)
Há diversos órgãos da Administração Pública que sequer exigem o cadastramento prévio para a participação em Tomada de Preços (inclusive por não manterem registros cadastrais atualizados), transformando o procedimento da TP idêntico ao da Concorrência, em que o exame da habilitação é feito durante a sessão pública de julgamento. Outro ponto que deve ser levado em consideração é o de que esta modalidade (TP) está em desuso e caminha para a extinção.
Na minha singela opinião, inadmitir à licitação uma empresa, pelo simples fato de o CRC não ter sido emitido dentro do prazo legal, é uma interpretação restritiva e divorciada das boas práticas administrativas, sem contar que, a depender dos detalhes do procedimento de cadastramento que foi realizado, o número diminuto de participantes na TP poderá configurar práticas restritivas e, portanto, contrárias ao interesse público.
Publicado em 05 de novembro de 2021
(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).
*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta