Na fase de habilitação de uma Tomada de Preços, uma empresa participante deixou de entregar no envelope de habilitação os documentos exigidos para regularidade fiscal e trabalhista (FGTS e Prova de Regularidade Municipal), assim como entregou o balanço patrimonial do exercício de 2017, quando o certo era o de 2018. Alega em seu recurso que ambas as informações podem ser encontradas no SICAF através de diligência desta administração.
1) O recurso dessa empresa não deve ter provimento tendo vista o Princípio da vinculação ao instrumento convocatório?
Correto, não deve ter provimento. Nessa sua questão há um grande dilema: deve o julgador seguir o princípio da legalidade estrita e excluir o licitante que deixar de cumprir qualquer exigência editalícia; ou, ao contrário, deve alinhar-se ao princípio da razoabilidade e flexibilizar a aplicação do edital?
O Poder Judiciário vem enfrentando este dilema e, não raro, há juízes mais rigorosos que exigem o cumprimento integral da regra; e há magistrados mais flexíveis, que entendem que o princípio da vinculação ao edital não é absoluto. Às vezes, são posicionamentos diferentes para questões análogas.
No caso específico, entendo que o licitante deixou de cumprir várias exigências. Não se trata de um lapso formal ou uma exigência que pode ser suprida por um outro documento; ou ainda, um complemento documental que pode ser preenchido por uma diligência. No caso em apreço, entendo que foi desatenção em excesso. A regra era clara e o licitante deixou de cumpri-la.
O julgamento do Mandado de Segurança nº 5281, DF, de Relatoria do Ministro Demócrito Reinaldo (STJ), abordou o tema com bastante propriedade:
“(…) Ao contrário, o Edital inadmite qualquer dilação e isso é uma característica essencial do procedimento licitatório, para evitar infindáveis delongas. Se fosse permitida diligência, nenhum licitante apresentaria, no dia aprazado, documentação completa, mas faria, por etapas. (…)
Não há, pois, como se falar em diligência supletiva, nem em complementação de documentos. O procedimento licitatório, vinculativo e formal, é constituído de fases preclusivas. Cada ato há de ser praticado no momento e na forma definidos em lei e no Regulamento”.
Em que pese os princípios da legalidade estrita e da vinculação ao instrumento convocatório, continuo entendendo que pequenos lapsos formais ou descumprimentos que podem ser supridos por diligência ou pela documentação já apresentada, são passíveis de acolhimento do Pregoeiro, a evitar que propostas vantajosas ao poder público sejam excluídas por “vírgulas ou filigranas”.
Mas, como dito, no caso em apreço, o descumprimento é flagrante e os documentos omitidos são essenciais à segurança da contratação, que não podem ser supridos por diligência.
2) A certidão negativa de tributos estaduais diz que deve estar acompanhada da certidão negativa de dívida ativa, porém a previsão no edital é apenas para a certidão estadual, posso desconsiderar a falta desta certidão de dívida ativa como fator para inabilitar uma empresa?
Em que pese a previsão editalícia, entendo que a norma local estabeleceu que a validade da “certidão negativa de tributos” está condicionada à apresentação da “certidão negativa de dívida ativa”, portanto, em homenagem ao princípio da especialização, a exigência do edital não pode ser contrária à legislação tributária do local.
Ademais, o edital não pode aceitar um documento que em seu próprio conteúdo, faz exigência condicional expressa.
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Publicado em 30 de Agosto de 2019
(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).
*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta.