Fomos punidos em licitação, por motivo de atraso de entrega de produto. A punição alegada pelo órgão abrangeu não só o cancelamento do pedido, como o cancelamento do contrato e evoluiu para proibição de fornecimento na cidade e registro no SICAF. Essa atitude vem nos impedindo de participar de licitações no Brasil inteiro.
Pergunta: Quanto à dosimetria, poderia o órgão efetuar tamanha punição, visto que a todo momento o órgão foi informado do atraso, devidamente justificado pelo período turbulento de pandemia em porto chines? Alegamos e comprovamos atraso de poucos dias, o produto contratado tratava-se de um projeto piloto, que não representou prejuízo ao órgão.
Observamos que o órgão puniu dessa forma outra empresa, porém pelo fato de maior gravidade, envio de doc falso. Observamos também que o órgão, nesta licitação específica, não efetuou a correta pesquisa de preços, pois observamos haver um direcionamento a um fornecedor, que não venceu o certame na época.
Enfim, o material a ser entregue, está estocado conosco, e no momento, e após os vários recursos enviados a adm, o processo não anda. E evidente que o órgão irá licitar novamente esse produto, porém nesta oportunidade, NÃO HAVERÁ concorrência, pois o único concorrente que poderia haver, foi proibido de licitar pela administração.
Em relação à aplicação da penalidade e sua dosimetria, cumpre esclarecer que a Administração Pública, mediante atuação do gestor, tem discricionariedade no arbitramento da penalidade. Isto quer dizer que o gestor pode, dentro do juízo discricionário, estabelecer a sanção administrativa compatível com o dano causado e, obviamente, este dano não está relacionado somente ao aspecto material, mas ao transtorno que o inadimplemento pode ter causado ao interesse público.
Em geral não se estabelece adequadamente os eventos e condições a serem penalizados contratualmente, especialmente quanto se insere em contratos (alguns decorrentes de edital de licitação) severos e distintos percentuais de penalidades, sem estabelecer um limitador razoável.
É cediço que a Administração Pública se beneficia das cláusulas exorbitantes em nome da concretização do interesse público consubstanciado na ideal prestação dos serviços por ela contratados. Porém, mesmo que o administrador esteja em condição de superioridade frente ao particular – e este princípio está em conformidade com o regime jurídico dos contratos administrativos – a penalidade deveria ser arbitrada em face de parâmetros minimamente objetivos, tal qual ficou estabelecido no contemporâneo preceito sancionatório da Nova Lei de Licitações (Lei federal nº 14.133/2021, arts. 155 e 156).
A Lei de Licitações (a atual Lei 8.666/93, na iminência de cessar seus efeitos), ao disciplinar em seu art. 87 sobre as penalidades aplicáveis aos contratados que cometam falhas no curso da relação contratual, recorre a conceitos genéricos para apuração da infração, como é o caso da “inexecução total ou parcial do contrato”, indicado no caput do preceptivo como motivador da aplicação das sanções.
Ao assim estatuir, contudo, não é certo que a Lei tenha deixado ao gestor público ilimitada liberdade interpretativa para aplicar o rol de sanções dos incisos I, II, III e IV, do mencionado art. 87. Definitivamente não o fez, nem poderia, sob pena de transformar uma sanção administrativa justa e proporcional, em sanção arbitrária.
Ao se reportar ao conceito aberto de inexecução total ou parcial do contrato, a Lei elege instrumento mais eficaz, mas por isto mesmo sujeito a princípios, normas, gradações de conduta que condicionam a decisão administrativa, submissão esta que deve ser controlada no caso concreto com o rigor que os conceitos abertos exigem.
Isto é: a Administração tem o condão de enquadrar a conduta do particular ao conceito de inexecução contratual sempre e obrigatoriamente ponderando sua gravidade, pautando-se pelos princípios que regem os contratos administrativos.
A aplicação do princípio da proporcionalidade no momento da aplicação de uma sanção administrativa exige que o Administrador Público não imponha sanção em medida superior àquela estritamente necessária ao atendimento do interesse público.
“A simples falha na execução contratual e que não traz maiores danos à Administração, não deveria ser razão para imputar, à Contratada, as severas sanções previstas no art. 7º [da Lei 10.520/02]. Cabe ao administrador, na presente hipótese, a aplicação da equidade e razoabilidade e a sanção proporcional e compatível com a falta contratual.
Quando houver ‘primariedade’, ou seja, quando ocorrer um primeiro descumprimento, a punição deverá ser compatível com a infração. Logo, se nunca houve uma inadimplência anterior por parte da contratada e a infração foi de natureza leve, caberia apenas uma sanção branda. (…)
Há, portanto, que avaliar a relação ‘infração X dano causado’. É o resultado desta avaliação com sensatez e razoabilidade que possibilitará o arbitramento da pena justa”. (PEIXOTO, Ariosto Mila. in Pregão Presencial e Eletrônico – comentários à Lei Federal nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e Legislação Comparada, 1ª. edição, PRIME, São Paulo, 2006 – pág. 125 (grifo nosso)
Publicado em 07 de novembro de 2022
(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).
*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta