A Administração não pode, em hipótese alguma, dar prosseguimento à licitação sem a resposta ao pedido de esclarecimentos. A Lei 8.666/93 – art. 40, inciso VIII – determina o dever de esclarecer; por óbvio, o esclarecimento deve ser prestado antes da data de recebimento dos envelopes, sob pena de configurar obstáculo à participação. O licitante solicita esclarecimentos em face de obscuridade, omissão ou contradição; se não houvesse nenhuma dessas hipóteses, o licitante não faria o pedido. Por essa razão, a resposta é obrigatória e deverá ser prestada em prazo razoável para que o licitante possa inteirar-se do esclarecimento e tenha condição de participar do certame. Portanto, na minha singela opinião a omissão em responder à consulta do licitante, é causa de nulidade da licitação.
Com a publicação do Decreto 10.024/219 (que regulamenta o pregão eletrônico na Administração Pública Federal), as informações requisitadas pelos licitantes devem ser prestadas no prazo máximo de 2 dias úteis, conforme artigo 23, § 1º, do referido diploma. No entanto, nos Estados, DF e Municípios em que a regulamentação local não for expressa sobre o dever de prestar esclarecimentos, remanescerá, ainda assim, o dever de informar cuja matriz é constitucional.
A falta de resposta à solicitação de esclarecimentos, desde que realizada em tempo hábil, configura violação ao princípio da transparência, competitividade, interesse público, dentre outros.
De acordo com a Constituição da República, a obtenção de informações tem raiz constitucional e é efetivo sobretudo em processo administrativo de licitação:
“Art. 5º. […]
XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;”.
No mesmo sentido, o Tribunal de Contas da União não se furtou a posicionar-se sobre o tema:
“(…) 9.3.1. quando constatar em seus procedimentos licitatórios a necessidade de prestar esclarecimentos suplementares, o faça em tempo hábil, possibilitando aos interessados avaliarem os efeitos de tais informações em suas propostas, reabrindo o prazo da licitação, se configurada a hipótese prevista no art. 21, § 4º, da Lei 8.666/93, com vistas a afastar o risco de refazimento de seus certames licitatórios”. (Acórdão 552/2008-Plenário)
Portanto, a omissão ao pedido de esclarecimentos configura falta grave, a ofender a transparência e o direito à informação e, ainda, viola o direito de participação das empresas interessadas em contratar com o governo, reduzindo o universo de competidores e, consequentemente, prejudicando a Administração na obtenção da proposta mais vantajosa.
Por fim, para a obtenção de informações relativas a procedimentos licitatórios em andamento ou já finalizados, a Lei Federal nº 12.527/11 – Lei de Acesso à Informação (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12527.htm) – estabelece cláusula específica:
“Art. 7º O acesso à informação de que trata esta Lei compreende, entre outros, os direitos de obter: (…)
VI – informação pertinente à administração do patrimônio público, utilização de recursos públicos, licitação, contratos administrativos; (…) “. (g.n.)
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Publicado em 02 de setembro de 2020.
(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).
*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta