Há algum tempo se discute a compatibilidade do “objeto da licitação” com o “objeto social” indicado no Contrato Social (ou no Estatuto Social) da pessoa jurídica que participa de um determinado certame.
Isso porque, presume-se, que a empresa interessada em prestar algum serviço ao governo, pertença ao ramo da atividade econômica dentro da qual esteja previsto aquele serviço. Desta forma, o Contrato Social da pessoa jurídica deveria indicar no capítulo do “objeto social”, a previsão para aquela atividade.
E com base nesse debate, questiona-se se seria possível a inabilitação de uma empresa que omite ou que apresenta ramo de atividade diferente do “objeto da licitação”.
A jurisprudência não é pacífica sobre esse assunto.
Por um lado, existe a defesa da irrelevância do “objeto social” no exame da habilitação jurídica da empresa participante: conforme o TJ/RS, AgrInstr. 70033139700: “Caso em que a mera análise do objeto social da empresa licitante não justifica sua inabilitação”; e o TCU, no Acórdão nº 1203/2011-P e Acórdão nº 571/2006-2ªCâm.: “… não seria razoável exigir que ela tenha detalhado o seu objeto social a ponto de prever expressamente todas as subatividades complementares à atividade principal”).
Por outro lado, há posição firme na imprescindibilidade da adequação do “objeto social” da empresa licitante ao objeto da licitação, consoante dispôs o TCU, no Acórdão 503/2021-P: “Para fins de habilitação jurídica nas licitações, faz-se necessária a compatibilidade entre o objeto do certame e as atividades previstas no contrato social das empresas licitantes”.
Obviamente, há situações em que a ausência de compatibilidade do objeto social ao objeto da obrigação contratual, torna, inclusive, ilegal a execução do trabalho. É o caso, por exemplo, da empresa que não prevê em seu “objeto social” uma determinada atividade regulada e, mesmo assim, a executa sem a devida autorização da entidade profissional competente.
Recentemente, outro ingrediente foi introduzido nesse debate. O exame da qualificação técnica do licitante (por meio do atestado) também deve ponderar a compatibilidade do “objeto do atestado” com o “objeto social” da empresa. Para exemplificar, cito um atestado de capacidade técnica que comprova a execução de um determinado serviço que, a propósito, não foi previsto no (ou é incompatível com o) “objeto social” daquela pessoa jurídica. Sobre este tema, o TCU proferiu o seguinte entendimento no Acórdão nº 2939/2021-P: “Não são considerados válidos para fins de habilitação atestados de prestação de serviços incompatíveis com as atividades econômicas previstas no contrato social do licitante. Os atestados devem não apenas demonstrar uma situação de fato, mas, necessariamente, uma situação fática que tenha ocorrido em conformidade com a lei e com o contrato social”. E para melhor elucidar o tema, destaco um trecho do referido acórdão:
“(…) O atestado não é apenas a demonstração de uma situação de fato, mas, necessariamente, a demonstração de uma situação fática que tenha ocorrido em conformidade com a lei e com o contrato social. Ambos são necessários, a circunstância fática e a conformidade legal. Se o atestado remete à prestação de serviços em desacordo com o contrato social da empresa e, portanto, em desacordo com a lei, conforme já disposto nos itens 33 a 39 acima, não podem ser considerados válidos para fins de comprovação perante a Administração. (…) .
49. Assim, ainda que essa exigência referente aos atestados não esteja expressamente prevista na Lei 8.666/1993, entendo que deva ser considerada implícita na norma e, preferencialmente, deva ser registrada de forma expressa nos editais de licitação. (…)
Portanto, mesmo que o atestado remeta à prestação de serviços semelhantes ao objeto do certame, existe uma desconformidade legal pelo fato de não estarem sendo previstos nas atividades primárias e nem secundárias do contrato social.
Além disso, no presente feito a falha identificada não se refere à falta de detalhamento, mas sim à total ausência de previsão do serviço prestado em seu contrato social, não se enquadrando portanto, nas diretrizes dos Acórdão 571/2006-TCU-Segunda Câmara, rel. E. Marcos Bemquerer e 466/2014/TCU-1ª Câmara, rel. E. Ministro Benjamin Zymler.
Destaco que o fato de não ter havido qualquer objeção da contratante que emitiu o referido atestado acerca da ausência de atividade econômica principal e secundária atinente à prestação de serviço não o habilita a aceitação dessa condição no caso presente, ou seja, a aceitação desse atestado.
Entendo que a desclassificação da proposta da representante não transgrediu os princípios da vinculação ao instrumento convocatório e da isonomia, além de estar em consonância com a posição adotada pelo TCU no Acórdão 642/2014-TCU-Plenário”.
Pelo visto, o debate sobre a compatibilidade do “objeto social” da licitante, com o “objeto da licitação” ou o “objeto do atestado”, está longe de terminar.
Publicado em 10 de fevereiro de 2022
(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).
*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta