A situação que minha empresa se depara é a seguinte: Ganhamos um certame na esfera estadual para fornecimento de placas indicativas em chapas galvanizadas com espessura de 3mm. Para obter informações comparecemos ao órgão licitante para esclarecer eventuais dúvidas sobre o material licitado.
Foi conversado com o fiscal do contrato que a espessura de 3mm era muito grossa para essas chapas indicativas. Falamos que nossa empresa faz essas placas indicativas para diversos outros órgãos e o material ideal é uma chapa de 0,42 a 0,50mm; dado essas informações o fiscal concordou que para melhor interesse da administração entregaríamos o material em chapa 0,50mm e não em chapa 3mm como dizia o edital.
Com o ok do fiscal confeccionamos o material e entregamos conforme acordado, mas a gestora do contrato estava de férias. Retornando de suas férias constatou que o material entregue estava em espessura de 0,50mm e não nos 3mm como dizia o edital. Explicamos que tínhamos conversado com o fiscal e o mesmo tinha nos autorizado a confeccionar o trabalho na espessura de 0,50mm.
Resumindo o fiscal se eximiu da culpa e a gestora não quer receber o material alegando que não atende o edital, mesmo o material atendendo o interesse da administração, pois o mesmo material é confeccionado para diversos outros órgãos.
Como proceder ?
Prezado consulente, infelizmente ocorreu uma sucessão de erros.
O primeiro erro foi a ausência de “impugnação ao edital”. Se sua empresa sabia que a chapa de 3 mm não era a mais adequada àquela finalidade, deveria ter questionado esta espessura na fase prévia da licitação, oferecendo impugnação ao edital, conforme previsto no art. 41, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/93.
O segundo erro: sua empresa não poderia ter solicitado a alteração – de 3 mm para 0,50 mm – pois a violação às regras da licitação e do contrato são flagrantes. Este é o tipo de pedido que, indubitavelmente, levará à responsabilização da empresa. As consequências legais para este tipo de alteração do objeto podem ser gravíssimas (vide art. 96, da Lei 8.666/93).
O terceiro erro: o fiscal da Administração “nunca” poderia ter acolhido este pedido de alteração da espessura da chapa. Em regra, o fiscal do contrato não tem competência legal para tal mudança de especificação de objeto. Este tipo de alteração – ainda que fosse possível – dependeria de uma autorização do gestor do contrato, mediante formalização de termo de aditamento.
Ao oferecer proposta nos termos do edital – portanto, com chapa de 3 mm – a empresa vencedora da licitação é obrigada a cumprir o contrato nas mesmas condições ofertadas e fixadas no ato convocatório. A quantidade de material utilizada em placas de 3 mm e 0,50 mm é bastante diferente e isso influenciaria diretamente o preço ofertado e o universo de competidores.
Com essa alteração solicitada pela empresa e autorizada pelo fiscal, haverá flagrante quebra ao princípio da isonomia em face das seguintes razões: a) uma outra empresa que não tivesse condições de participar da licitação com a chapa de 3 mm, mas, com a redução para 0,50 mm, passou a ter interesse na licitação, terá sido prejudicada indevidamente; b) um concorrente que tenha participado da licitação e ofertado proposta com chapa de 3 mm terá oferecido um valor superior do que aquele que seria apresentado se a chapa fosse de 0,50 mm.
O resultado desta situação não é outro, senão o de que a empresa contratada deverá atender rigorosamente os termos do edital e da proposta vencedora. Portanto, as chapas de 0,50 mm deverão ser substituídas por aquelas que basearam a proposta oferecida – de 3 mm. Quanto ao fiscal do contrato, é possível que ele venha a responder sindicância uma vez que, mesmo não tendo competência legal para tanto, autorizou a substituição do material em flagrante violação aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e interesse público.
Esta é a conclusão preliminar, uma vez que não foram disponibilizados pelo consulente os documentos da licitação (edital e contrato).
Publicado em 28 de setembro de 2020.
(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).
*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta.