Estrita legalidade ou Julgamento razoável

Em uma licitação, umas das empresas foi desabilitada por não apresentar a Certidão de Tributos federais, em sua ata de eleição não constava carimbo da junta comercial, em seguida entrou com recurso, por ter sido desabilitada. Neste recurso, apresentou a certidão válida e o carimbo na junta comercial. Neste caso, os documentos podem ser aceitos? Caso contrário qual seria a solução?

Com esta consulta nos deparamos com um dos maiores dilemas no processo de julgamento da licitação:

a) agir com severidade e estrito cumprimento ao edital, em demonstração de obediência ao princípio da legalidade estrita; ou

b) o pregoeiro deve ser razoável, permitindo-se que pequenos deslizes possam ser saneados com vista à obtenção da proposta mais vantajosa, em homenagem ao princípio da juridicidade?

Para ambas as posições há farta doutrina e jurisprudência.

Para subsidiar o formalismo e a legalidade estrita, Hely Lopes Meirelles¹ refere-se ao edital como “a lei interna da licitação”, logo, qualquer violação à regra conduz à consequência lógica do descumprimento, qual seja, a exclusão do licitante do processo competitivo. No mesmo sentido de obediência estrita aos artigos 3º e 41 da Lei 8.666/93, o Superior Tribunal de Justiça, mediante REsp 421.946-0 de Relatoria do Ministro Francisco Falcão, estabeleceu:

“Supondo que na Lei não existam palavras inúteis, ou destituídas de significação deontológica, verifica-se que o legislador impôs, com apoio no Princípio da Legalidade, a interpretação restritiva do preceito, de modo a resguardar a atuação do Administrador Público, posto que este atua como gestor da res publica. Outra não seria a necessidade do vocábulo “estritamente” no aludido preceito infraconstitucional”. (g.n.)

Em contraponto à legalidade estrita, temos o princípio da juridicidade apoiado na ideia da análise razoável e ponderada:

“O deslinde que se impõe vai ao encontro das melhores tendências de um Direito Administrativo filtrado pela ótica do princípio da juridicidade, o qual representa a substituição da estrita legalidade administrativa pela juridicidade, ampliando os espaços destinados a um agir administrativo racional e ponderativo²”. (g.n.)

Por fim, o Supremo Tribunal Federal³ também lançou luz sobre o tema: “(…) a vinculação ao instrumento editalício deve ser entendia sempre de forma a assegurar o atendimento do interesse público, repudiando-se que se sobreponham formalismos desarrazoados.”

Não há dúvida que subsistem duas correntes bastante distintas de julgadores no âmbito administrativo (Administração Pública, Tribunais de Contas e Controladorias) e judicial. A primeira corrente segue a linha rigorosa, imprimindo ao processo de contratação a leitura rigorosa da Lei e do edital da licitação; mesmo os pequenos desvios ensejam a desclassificação do concorrente ou a anulação do procedimento. Para a segunda corrente, a avaliação que se faz da Lei ou do edital admite a interpretação cum grano salis, a ponderar o caso concreto e o contexto em que o ato foi produzido, a interferir, ainda, os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e interesse público, a fim de que a interpretação não seja a da estrita legalidade, mas da relativização do texto da Lei ou do edital.

A tendência para o Direito Administrativo Moderno é acompanhar a evolução da sociedade. Se a legalidade estrita acaba por burocratizar em excesso o sistema, provoca a morosidade dos procedimentos e prejudica a escolha do melhor negócio para a Administração, por certo a lei não deverá ser aplicada na sua literalidade, mas da forma que melhor alcance sua finalidade.

A Relativização do Princípio da Legalidade – tal qual ocorre com o novel Princípio da Juridicidade – caminha para a interpretação que traduza a real finalidade da norma, apoiando-se na razoabilidade, na análise concreta do fato, no contexto em que se produziu o ato, nos valores e entendimentos da época e na experiência do julgador e nos benefícios ao interesse público.

No caso concreto informado na consulta, a empresa inabilitada teria descumprido duas exigências editalícias: ausência da Certidão de Tributos Federais e a falta de carimbo da Junta Comercial na Ata de Eleição. Na minha singela opinião, a ausência da certidão, per se, determina a inabilitação da empresa. Trata-se de exigência que não poderia ser suprida pela diligência, uma vez que o art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93, proíbe a apresentação de documentos que deveriam constar originariamente da documentação; não se trata de complementação do documento existente, mas de apresentação de novo documento, razão pela qual a decisão de inabilitação seria a mais acertada. Quanto à Ata de Eleição, entendo que há maior complexidade na análise. Se a Ata de Eleição apresentada no recurso administrativo espelhasse exatamente o primeiro documento, com o acréscimo do carimbo da Junta Comercial aposto em data anterior à licitação, entendo que o documento poderia ser aceito. Explico: a Ata de Eleição foi apresentada nos documentos de habilitação, contudo, sem o carimbo. A apresentação posterior do documento carimbado com data anterior à licitação demonstraria a situação fático-jurídica regular existente previamente à fase de habilitação e, portanto, o carimbo seria apenas uma complementação da Ata de Eleição que já fazia parte dos documentos de habilitação.

No entanto, como dito, o resultado da análise do caso concreto dependerá da corrente adotada pelo julgador e dos detalhes da situação.

Poderia ser feita uma diligência para pedir esta documentação antes da publicação do resultado provisório?  

O saneamento dos documentos de habilitação – outro assunto polêmico – ainda é uma questão controvertida e de difícil aplicação em face da subjetividade da norma. A fase saneadora já foi regulamentada em leis Municipais e Estaduais, mas não raro causou problemas de interpretação, o que motivou a revogação desses dispositivos. No entanto, há ainda, pelo menos dois dispositivos na legislação que tratam do saneamento. São eles:

Decreto (federal) nº 5.450/05

Art. 26 – …

• 3oNo julgamento da habilitação e das propostas, o pregoeiro poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado, registrado em ata e acessível a todos, atribuindo-lhes validade e eficácia para fins de habilitação e classificação.

LEI ESTADUAL DA BAHIA nº 9.433/05 

Art. 78 – …

(…)

• 5º – É facultado à comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, promover diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do processo.
• 6º – A comissão poderá conceder aos licitantes o prazo de 03 (três) dias úteis para a juntada posterior de documentos cujo conteúdo retrate situação fática ou jurídica já existente na data da apresentação da proposta.
• 7º – Os erros materiais irrelevantes serão objeto de saneamento, mediante ato motivado da comissão de licitação

A diligência e a fase saneadora são institutos jurídicos que, infelizmente, não se aplicam tal qual uma equação matemática. Exigem a análise do caso concreto e de inúmeras variantes que interferem na decisão de complementar, corrigir ou sanear os documentos. Trata-se, pois, de uma análise subjetiva e casuística, e que a experiência do julgador é determinante para a correta decisão.

Sobre o tema, sugerimos que acesse também o artigo sobre “erro formal e erro material” disponível no site.

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 1. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 19ª ed., Malheiros Editores, p.250/1.

2. TRF2, 17/02/2009, AC 200551010089131, Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND

3. STF, RO em MS 23.714-1/ DF rel. Ministro Sepúlveda Pertence – DJ 13.10.00.

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Publicado em 28 de Junho de 2019

(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).

*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta.