Nesse momento, encerra-se automaticamente a fase de lances e a empresa “A” não tem direito a oferecer novo valor. Vale dizer que, se qualquer uma das duas empresas participantes da fase de lances desiste de oferecer novo valor, consuma-se imediatamente a fase de lances. Se assim não fosse, toda empresa que tivesse a oportunidade de oferecer novo valor após a desistência da ME ou EPP, daria um lance 5,1% abaixo e eliminaria o direito de preferência daquela empresa, em confronto à iniciativa de tratamento favorecido às MPEs.
A disputa de lances é clara: só existe quando houver mais de um participante. No caso em apreço, a desistência da empresa “B” de oferecer novo lance e, ato contínuo, a permissão para que a empresa “A” tivesse nova oportunidade para reduzir seu valor, caracteriza duas violações: 1) em verdade, a empresa “A” ofereceu dois lances seguidos; e 2) a empresa “A” ofereceu lance após o encerramento da fase de disputa. Restando apenas uma empresa na disputa, não há que se falar em oportunidade de novo lance.
2) Quando duas empresas (não enquadradas como ME ou EPP) disputam a fase de lances, a mesma termina quando um delas declina de oferecer novo lance. Isto é um fato incontroverso e real. Ora, então por que, na situação em que uma das empresas é enquadrada como MPE, a regra seria diferente?
3) Quando existe apenas um participante no pregão, ocorre fase de lances? Obviamente não; o pregoeiro passa direto à negociação com o único licitante.
Portanto, a fase de lances só ocorre quando há, no mínimo, dois licitantes a ofertar novos valores. A partir do momento que um deles declina, encerra-se a etapa de lances e se inicia a fase de negociação.
Infelizmente, a Lei não foi clara e permitiu interpretações desarrazoadas. Por certo, o legislador que elaborou a regra do desempate previsto nos arts. 44 e 45 da Lei 123, não previu situações do cotidiano das licitações, contudo, a intenção da regra foi clara: conceder tratamento favorecido às MPEs.
Logo, se a Constituição Federal (art. 170, IX) foi cristalina ao exigir tratamento favorecido às MPEs, obviamente, na dúvida, interpretar-se-á em favor das microempresas e empresas de pequeno porte.
(Colaborou Dr Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados.)
Publicado em 06 de junho de 2012
Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta.