É obrigatório admitir em editais de licitação a participação de micro-empresas e empresas de pequeno porte consoante dispõe a Lei Complementar 123/2006? Sei que é obrigatório até o valor de R$80.000,00 e vejo ser uma questão polêmica, posto ainda ser um entendimento não ratificado.
O fato é que, de acordo com o princípio da constitucionalidade das leis, a balizada opinião de Marçal Justen Filho e pelo Acórdão nº 702/2007 –TCU- Plenário, entende-se que esta Administração Pública está obrigada a incluir, em seus instrumentos convocatórios, cláusulas que favoreçam a contratação destas empresas, o que depõe favoravelmente ao tratamento à aplicabilidade do tratamento favorecido e diferenciado às ME e EPP.
Diz respeito à própria constitucionalidade deste tratamento dito favorecido e diferenciado em matéria de contratações públicas, atribuído pela Carta Magna de 1988 (artigos 171, inciso IX, e 179). Não haveria violação ao princípio da isonomia neste tratamento? Muito embora a doutrina se apresente esparsa a respeito do tema, visto ser matéria incipiente, nem mesmo haver solidificada jurisprudência neste sentido…
Por isso gostaria de saber se é obrigatório ou não fazer constar a participação de empresas conforme LC 123/2006.
Se a participação exclusiva das MPEs tiver por base a Lei Complementar, então essa possibilidade será uma FACULDADE da Administração (art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública poderá realizar …”) aplicar ou não o benefício, logicamente, a observar o disposto no artigo 49 da mesma Lei.
Se o fato tiver fundamentado no Decreto (federal) nº 6.204/07, então a Administração terá o DEVER de aplicar o benefício da exclusividade de participação, conforme o art. 6º, caput, do decreto: “art. 6º – Os órgãos e entidades contratantes deverão realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação …”. Sendo assim, nas licitações da Administração Federal que se submetem ao referido decreto, as licitações tendem a ser instauradas com a regra da exclusividade; e mais, os R$ 80 mil referem-se a cada item e não ao preço global da licitação.
(Colaborou Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações públicas e contratos administrativos).
* Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta.