Nossa empresa que é EPP participou de uma licitação, sendo que durante os lances quando restaram nossa empresa e mais uma (que não era EPP e nem ME) que não usufruía dos benefícios da lei 123. A referida empresa deu um lance cobrindo o nosso , no entanto com valor inferior aos 5%.Então nosso representante declinou e disse que estava declinando e que iria exercer o direito de preferência.O pregoeiro, agiu da seguinte maneira: não deu o direito de preferência para que pudéssemos cobrir o lance e ainda pediu para que a outra empresa desse outro lance para que ficasse com o valor menor que 5% em relação ao nosso, ou seja deixou de dar a preferência (deu a outra empresa) e ainda permitiu que a empresa que não era EPP?ME desse dois lances seguidos. Manifestamos nosso interesse de recurso, pois achamos que a lei foi interpretada e executada de forma errônea. Se agimos de forma correta , como devemos basear nosso recurso?Caso o julgamento do recurso não nos seja favorável , como devemos agir para ingressar em um órgão superior (Ministério Público), tendo em vista que a comissão adiantou que “isso pode ser “indeferido”?
De acordo com o arrazoado, a situação era a de duas empresas disputando a fase de lances, sendo uma delas beneficiária da Lei Geral das MPEs. Imagino que a empresa “A” (não ME ou EPP) ofereceu um lance menor que a empresa “B” (ME ou EPP) e esta, solicitada a oferecer novo lance, declinou.
Nesse momento, encerra-se automaticamente a fase de lances e a empresa “A” não tem direito a oferecer novo valor. Vale dizer que se qualquer uma das duas empresas participantes da fase de lances desiste de oferecer novo valor, consuma-se imediatamente a fase de lances. Se assim não fosse, toda empresa que tivesse a oportunidade de oferecer novo valor após a desistência da ME ou EPP, daria um lance 5,1% abaixo e eliminaria o direito de preferência daquela empresa.
A disputa de lances é clara: só existe quando houver mais de um participante. No caso em apreço, a desistência da empresa “B” de oferecer novo lance e a permissão para que a empresa “A” tivesse nova oportunidade para reduzir seu valor, caracteriza duas violações: 1) em verdade, a empresa “A” ofereceu dois lances seguidos; e 2) a empresa “A” ofereceu lance após o encerramento da fase de disputa. Restando apenas uma empresa na disputa, não há que se falar em oportunidade de novo lance.
Infelizmente, a Lei não foi clara e permitiu interpretações desarrazoadas como a que foi relatada. É o caso, portanto, de interpor Recurso e explicar ao ilustre Pregoeiro o equívoco na concessão de nova e indevida oportunidade à empresa “A” de oferecer lances após o encerramento da respectiva fase.
Na eventualidade do indeferimento do Recurso, restará à empresa prejudicada, a tutela judicial (via Mandado de Segurança) ou a tutela administrativa do Tribunal de Contas do Estado (se se tratarem de recursos estaduais) ou Tribunal de Contas da União (se forem recursos federais). A denúncia ao Ministério Público, entendo eu, é medida por demais drástica e desarrazoada para o presente caso.
(Colaborou Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações públicas e contratos administrativos).
*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta.