Na etapa credenciamento, parece que o exame do contrato social destina-se apenas para a verificação dos poderes. Desse modo, analisando que o objeto social (contrato social) não condiz com o objeto da licitação, poderá a administração pública habilitar a empresa para a participação do processo licitatório?
A questão é bastante controvertida e, a depender do juízo de convicção do pregoeiro, poderão ser adotadas diferentes posições. Vejamos:
Fato: no credenciamento, o pregoeiro, ao analisar o contrato social com vistas a aferir a representação legal do credenciado, descobre que o “objeto social” da empresa não atende à exigência do edital quanto ao ramo de atividade da empresa.
Poderão ser verificadas, a meu ver, três situações diferentes:
1. Inicialmente, quanto ao objeto social, alguns pregoeiros entendem que a questão é irrelevante e que o licitante não deve ser excluído quando o objeto constante do contrato não atender à exigência do ato convocatório. No reverso da moeda, há julgadores que, ao contrário, entendem que o “objeto social” vincula a sociedade e seus sócios, limitando-se a atividade da empresa ao restrito conteúdo do estatuído no objeto.
2. Com relação ao credenciamento, o pregoeiro verifica que o objeto social do contrato não condiz com a exigência do edital, faz “vista grossa” e adota uma das seguintes providências:
a) Permite a participação da empresa, uma vez que o credenciamento destina-se única e exclusivamente a aferir a representação legal do credenciado;
b) A empresa participa dos lances (interfere na disputa) e, se vencedora, passa à fase de habilitação (é óbvio que a Administração se beneficia nesse caso, uma vez que se verifica o aumento do universo de competidores);
c) Depois da disputa de preços e sendo verificada a deformidade do objeto social, a empresa é declarada inabilitada, com a conseqüente convocação do segundo colocado para a negociação; nesse caso, o segundo colocado não é obrigado a manter o preço do primeiro, conforme artigo 4º, XVI, da Lei 10.520/02.
3. Pode também ocorrer a seguinte situação:
a) O pregoeiro verifica o problema do objeto social e, de pronto, impede a participação da empresa para as demais fases do certame, em razão da empresa não reunir condições de participação (ele não questiona o documento de habilitação; ele aborda as condições mínimas da empresa ingressar no certame);
b) Alega, ainda, que havendo a participação da empresa em situação irregular, violar-se-ia o princípio da isonomia com a agravante de permitir a participação de uma empresa que interferirá diretamente na disputa, mesmo sabedora de sua situação de inabilitação.
c) Outrossim, na mesma linha de raciocínio, a declaração de “cumprimento aos requisitos de habilitação” já estaria comprometida, posto que o julgador já conhecera a situação irregular da empresa na fase inicial do credenciamento.
Sendo assim, entendo que dependerá de cada pregoeiro adotar uma das alternativas.
(Colaborou Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos).
*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta.