A Constituição Federal prevê que a União, dispensarão tratamento jurídico diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas em lei.
A Constituição Federal prevê que a União, os Estados e os Municípios dispensarão tratamento jurídico diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas em lei.
Em dezembro de 1996, foi publicada a Lei nº 9.317 que regulou o tratamento tributário das microempresas e empresas de pequeno porte, bem como o recolhimento unificado de tributos, denominado Simples. Todavia, como muitos devem lembrar, essa lei proibia as empresas que se dedicassem à atividade de construção civil a optarem pelo Simples.
Após dez anos de sua vigência, foi publicada a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, que introduziu o novo Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, bem como o sistema simplificado e diferenciado de recolhimento tributário denominado Simples Nacional, ou como ficou conhecido à época Super Simples.
A publicação da LC nº 123/2006 significou um avanço para o setor da construção civil, haja visto que permitiu às empresas que se dedicam a atividade de “construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada, execução de projetos e serviços de paisagismo, bem como decoração de interiores” optarem pelo Simples Nacional.
Assim, a partir de 1º de julho de 2007, as empresas de construção civil, cujo faturamento não ultrapassa os limites legais definidos para ME e EPP, passaram a poder optar pelo sistema simplificado e favorecido de recolhimento do PIS, da COFINS, do IRPJ, da CSLL e do ISS, exceto das contribuições previdenciárias. É importante salientar que as contribuições previdenciárias, nessa hipótese, continuam a seguir as regras definidas para as empresas não enquadradas no Simples Nacional.
A LC nº 123/2006, art. 18, § 5º-C determina que esses prestadores de serviços, quando da opção pelo Simples Nacional, devem enquadrar-se no Anexo IV da referida lei. Isso quer dizer que estão sujeitos ao recolhimento das contribuições previdenciárias nas alíquotas aplicáveis as empresas não optantes pelo Simples Nacional, bem como estão sujeitas à retenção de 11% sobre as faturas ou notas fiscais emitidas e demais regramentos legislativos atinentes às empresas em geral. E ao tomador de serviços restará a obrigação de realizar a retenção de 11% sobre as notas fiscais emitidas pelos subempreiteiros enquadrados no Anexo IV, requerer GFIP nos códigos aplicáveis às empresas não optantes pelo Simples, dentre outras obrigações.
Muito embora todo esse procedimento pareça claro, na prática, a questão não é tão “simples” assim. Isso porque a LC nº 123/2006 abre a possibilidade para que prestadores de serviços em geral enquadrem-se no Anexo III. Somente para esclarecer, a LC nº 123/2006 tem alguns anexos que definem alíquotas, tributos inseridos no Simples Nacional e a partilha das receitas tributárias arrecadadas. Os anexos I e II são claros: Anexo I aplica-se a atividade do comércio e o Anexo II aplica-se a atividade da indústria. Mas, os anexos III e IV regulam concomitantemente a prestação de serviços.
A grande diferença entre o Anexo III e o Anexo IV reside no fato de que no Anexo III as contribuições previdenciárias estão inseridas no recolhimento simplificado, ou seja, contribuintes optantes pelo Simples Nacional enquadrados no Anexo III têm alíquotas próprias, não sofrem retenção de 11% sobre as faturas emitidas e fazem a Guia do Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social – GFIP em códigos de recolhimentos específicos, dentre outras especificações. Por esse motivo, muitas empresas desejam enquadrar-se no Anexo III da LC nº 123/2006.
Observemos que o contribuinte realiza autoenquadramento, declarando em que anexo à LC nº 123/2006 está sujeito. Aliado a isso, o Comitê Gestor do Simples Nacional, por meio de consultas dos contribuintes, alargou as atividades enquadradas no Anexo III. Neste passo, algumas empresas, com base na resposta de consultas de outras empresas, têm se enquadrado no Anexo III do Simples Nacional. Como resultado desses dois fatores, várias empresas que realizam serviços complementares de construção civil seguem as regras do Anexo III.
O Comitê Gestor do Simples Nacional tem feito este alargamento do Anexo III a partir de dispositivo da LC nº 123/2006 que determina o enquadramento neste anexo quando a prestação de serviços que não tenham sido objeto de vedação expressa ao Simples Nacional e que não esteja enquadrado em outros anexos. Recente alteração da LC nº 123/2006 pela LC nº 139/2011 tentou resolver o problema, mas, a nosso ver, sem sucesso. Assim, voltamos à nossa questão inicial: como o tomador de serviços deverá proceder face a essa situação?
1) primeiramente deverá certificar-se em que anexo está enquadrado o prestador de serviços optante pelo Simples Nacional;
2) caso o enquadramento seja no Anexo IV, o tomador dos serviços deverá aplicar a retenção de 11% e observar todos os demais requisitos aplicáveis à legislação as empresas que não são optantes pelo Simples Nacional;
3) na hipótese em que o prestador de serviços estiver enquadrado no Anexo III, o tomador deverá verificar em que bases legal foi feito tal enquadramento nesse anexo. Caso haja uma resposta de consulta do Comitê Gestor do Simples Nacional dirigida diretamente ao prestador de serviços contratado, afirmando o correto enquadramento no Anexo III, o tomador de serviços não deverá realizar a retenção de 11% e o prestador entregar a GFIP em códigos específicos para optante pelo Simples Nacional. Na hipótese de não haver uma fundamentação legal específica para o enquadramento no Anexo III, o tomador deverá analisar o serviço prestador e, se se tratar de “construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada, execução de projetos e serviços de paisagismo, bem como decoração de interiores”, deverá efetuar a retenção de 11% sobre a nota fiscal a título de antecipação da contribuição previdenciária e exigir a GFIP nos códigos comuns a todas as empresas. Isso porque em palestra realizada no SindusCon-SP pela Receita Federal do Brasil, os fiscais expressaram o entendimento de que subsiste a obrigação do tomador de serviços de reter 11% sobre as faturas dos subempreiteiros no caso de enquadramento incorreto do prestador de serviços.