Magistrada alega que Estado não pode se enriquecer ilicitamente
A empresa Contínua Comércios e Serviços de Sinalização obteve liminar na Justiça que lhe assegura receber valores de um contrato global de R$ 7,822 milhões pelos serviços prestados ao governo do Estado sem a obrigação de apresentar certidões negativas de débitos fiscais e trabalhistas. A decisão foi dada pela juíza Vandymara Zanolo, convocada para atuar na Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e de Coletivo.
A empresa recorreu ao Judiciário alegando que se sagrou vencedora na licitação realizada pela Secretaria de Transportes e Pavimentação Urbana para prestar serviços de sinalização e revitalização de asfaltos em diversas rodovias estaduais no ano de 2014 na gestão do ex-governador Silval Barbosa (PMDB), que está preso. No entanto, ao solicitar o pagamento das terceiras e quartas medições, o secretário Marcelo Duarte se negou a autorizar os pagamentos condicionando a liberação do dinheiro à apresentação de certidões negativas de débitos fiscais e trabalhistas.
No pedido feito ao Judiciário, a empreiteira alegou que a decisão administrativa do Estado configuraria uma ilegalidade, pois o serviço já foi devidamente prestado e o não pagamento configuraria enriquecimento ilícito. Para conceder a liminar, a magistrada citou entendimento do STJ (Superior Tribunal de Justiça) de que “apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a administração pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93”.
Nos últimos meses, diversas empresas de construção civil tem recorrido ao Judiciário para receber por serviços devidamente executados nas gestões anteriores. A empresa detém contratos para sinalização e revitalização de cerca de dois mil quilômetros de rodovias.
ÍNTEGRA DA DECISÃO
Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por CONTÍNUA COMÉRCIO E SERVIÇOS DE SINALIZAÇÃO LTDA. contra ato praticado pelo EXMO. SR. SECRETÁRIO DE ESTADO DE INFRAESTRUTURA DE LOGÍSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO, consistente na suspensão do pagamento das 3ª e 4ª medições de serviços prestados e aprovados em sede de contrato administrativo.
A impetrante sustenta que se sagrou vencedora no certame realizado pela Secretaria de Estado de Transporte e Pavimentação Urbana, firmando o Contrato Administrativo nº 072/2014/00/00 – SETPU, cujo objeto é a execução de serviços de sinalização e revitalização de pavimentos em diversas rodovias do Sistema Rodoviário Estadual, em uma extensão de 2.051,46km.
Que, no entanto, ao solicitar o pagamento das 3ª e 4ª medições, a autoridade coatora se negou a efetuá-lo, condicionando o pagamento à apresentação de certidões negativas de débitos fiscais e trabalhistas.
Sustenta a ilegalidade da conduta praticada pela autoridade coatora, ferindo o seu direito líquido e certo de receber pelos serviços efetivamente executados, argumentando que o pagamento não pode ser condicionado à apresentação de certidões negativas de débitos, sob pena de enriquecimento ilícito.
Alega que a retenção do pagamento somente pode ocorrer em caso de rescisão contratual unilateral pela Administração, por infração aos incisos I a XII e XVII do artigo 78 da Lei nº 8.666/93 e desde que sejam constatados prejuízos à Administração por culpa do contratado, o que não aconteceu no caso em apreço. Que as únicas sanções previstas pela inexecução do contrato são as contidas no artigo 87 da Lei de Licitação, o qual não prevê a retenção de pagamento.
Afirma que, caso os valores não sejam pagos em tempo hábil, as obras serão paralisadas por falta de recursos, prejudicando a sua situação econômico-financeira e a continuidade do serviço público.
Assim, requer a concessão de liminar, para que seja determinado que a autoridade coatora se abstenha de condicionar o pagamento das 3ª e 4ª medições e seus reajustamentos, bem como das medições futuras, à apresentação das certidões negativas de débitos fiscais e trabalhistas. Pugna, ao final, pela concessão definitiva da segurança.
Decido.
Nos termos do artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, a concessão de provimento liminar em mandado de segurança reclama a presença concomitante dos requisitos relativos à relevância dos fundamentos jurídicos da impetração e à possibilidade de sobrevir ao impetrante a ineficácia da medida reclamada, acaso não seja liminarmente concedida.
No presente caso, a tutela de urgência buscada é no sentido de garantir o direito da impetrante ao recebimento pelos serviços já prestados, a fim de dar continuidade ao contrato, cujo objeto é a execução de serviços de Sinalização para as Obras Programas CREMA-MT e Revitalização de Pavimentos em diversas Rodovias do Sistema Rodoviário Estadual, em uma extensão de 2.051,46km (fls. 26-TJ).
Conforme se observa do documento juntado às fls. 89-TJ, a autoridade impetrada condicionou os pagamentos da 3ª e 4ª medições à apresentação de Certidões Negativas de Débitos Trabalhistas, da Procuradoria do Estado e de regularidade do FGTS, além das notas fiscais.
O contrato firmado entre a Secretaria de Estado de Transporte e Pavimentação Urbana e a empresa impetrante dispõe, na Cláusula 4.4 que:
“4.4) PAGAMENTO:
O pagamento das medições será efetuado pela Coordenadoria Financeira da Secretaria Executiva do Núcleo de Trânsito, Transporte e Cidades, através de medições mensais com base no cumprimento das etapas previstas no cronograma físico-financeiro apresentado pela CONTRATADA, acompanhadas da Nota Fiscal emitidas em nome da Secretaria de Estado de Transporte e Pavimentação Urbana devidamente atestada pela Fiscalização da SETPU.
4.4.1) Será observado o prazo de 30 (trinta) dias, para pagamento, contados a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela.
4.4.2) Considera-se como data final do período de adimplemento de cada parcela, a data em que a medição é protocolada na SETPU.
[…]
4.4.4) O pagamento das faturas fica condicionado a apresentação pela CONTRATADA dos seguintes documentos:
[…]
c) Prova de Regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede da CONTRATADA, através de Certidões expedidas pelos órgãos competentes, que estejam dentro do prazo de validade expresso na própria certidão, (…);
[…]
d) CRF – Certidão de Regularidade do FGTS.
e) CND – Certidão Negativa de Débito do INSS, relativo À CONTRATADA.” (sic – fls. 30/31-TJ).
Entretanto, essa disposição não se concilia com o regime da Lei Federal nº 8.666/93. Ainda que a regularidade fiscal e trabalhista deva ser comprovada pelo licitante e mantida durante toda a execução do contrato (artigos 27, inciso IV, 29 e 55, inciso XIII, da Lei de Licitações), não existe na referida lei, mais precisamente no artigo 87, previsão da sanção de não pagamento do valor avençado e já executado pelo contratado, em razão da existência de débito fiscal deste com a Administração Pública. Vejamos:
“Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I – advertência;
II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
§ 1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.
§ 2º As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.”
Nesse sentido:
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS PELOS SERVIÇOS JÁ PRESTADOS. IMPOSSIBILIDADE.
1. O entendimento dominante desta Corte é no sentido de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93. Precedentes: AgRg no AREsp 277.049/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 19/03/2013; AgRg no REsp 1.313.659/RR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 06/11/2012; RMS 24953/CE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/03/2008.
2. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg no AREsp 275.744/BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2014, DJe 17/06/2014).
Por outro lado, restou demonstrado o perigo de lesão grave e de difícil reparação ao interesse postulado a justificar a concessão da liminar, mesmo porque os serviços referentes às 3ª e 4ª medições já foram prestados pela impetrante, fiscalizados pela Comissão de Fiscalização da SETPU em Boletim de Desempenho Parcial (fls. 37/86-TJ), sendo a última medição devidamente protocolada na data de 03/09/2015 (fls. 82-TJ), razão pela qual a retenção do pagamento implica em enriquecimento injustificado da Administração Pública, havendo risco de paralisação das obras, e prejuízo à continuidade do serviço público.
Ante o exposto, DEFIRO A LIMINAR PRETENDIDA, a fim de que a autoridade impetrada se abstenha de condicionar o pagamento dos serviços executados pela impetrante, referentes às 3ª e 4ª medições (Contrato Administrativo nº 072/2014/00/00 – SETPU), bem como de medições futuras, à apresentação das certidões negativas de débitos fiscais e trabalhistas.
Notifique-se a autoridade apontada como coatora, para que preste informações, no prazo de 10 (dez) dias.
Cumpra-se a providência do inciso II, do artigo 7º, da Lei nº 12.016/2009.
Após, dê-se vista à Douta Procuradoria.
Cumpra-se.
Cuiabá-MT, 28 de outubro de 2015.
VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO
Juíza de Direito Convocada – Relatora
(Fonte: Folha Max)