Diante dessa nova realidade normativa, pretendo tecer algumas considerações acerca da constitucionalidade do tema.
Sem adentrar no mérito de delegação de serviço público essencial, a opção legislativa de transferir a administração de estabelecimentos prisionais por meio de convênio padece de inconstitucionalidade.
É incontroverso que a administração de estabelecimentos penais é serviço público por natureza e, caso fosse admita a terceirização, o que se aceita apenas por amor ao debate, a utilização de convênio para o trespasse é proibida pela Constituição Federal que exige, expressamente no artigo 175, procedimento licitatório para outorga de serviço público.
Data máxima vênia, convênio não é licitação que é o único instrumento capaz de outorgar a transferência.
E mais, a prestação de serviços públicos quando não oferecida diretamente pelo estado, deve se dar pelo regime de concessão e permissão que são materializadas por contratos administrativos.
Desculpem a redundância, mas convênio não é contrato administrativo, o que denota a inconstitucionalidade da opção legislativa paranaense.
Mas não é só. Neste novo modelo o estado do Paraná não pode receber transferências voluntárias federais para os presídios administrados por APACs, isso por que o Decreto 5.504/2005, ao versar sobre a transferência de recursos federais aos entes da federação, exige, expressamente e apenas, licitação, artigo 1º e não convênio.
Vale dizer, a transferência voluntária de recursos federais para estabelecimentos prisionais administrados por entidades privadas está vedada, pois o antevisto decreto e o TCU permitem apenas licitação e não convênio.
Em arremate, a lei do estado do Paraná padece de outra inconstitucionalidade, pois, ao tratar da transferência do gerenciamento dos estabelecimentos prisionais, contrariou a Lei de Execução Penal (LEP) que permite o gerenciamento do trabalho do preso apenas pelo estado, fundação ou empresa pública, artigo 34 da Lei 7.210.
Quer dizer, por contrariar LEP, o estado do Paraná invadiu a competência da União para fixar normas gerais fixadas na Lei 7.210/84, permitindo o gerenciamento dos estabelecimentos por entidades privadas, o que torna a Lei paranaense inconstitucional pela eiva ao artigo 24, I e parágrafo 3º da Constituição Federal.
Por Luciano Borges dos Santos
(Fonte: Conjur)