O licitante, no caso de licitação para compras pela Administração Direta ou Indireta, deve ser possuidor da integralidade do objeto licitado quando da apresentação da proposta? Ser possuidor da integralidade do objeto não deveria ser um requisito a ser cumprido pelo licitante, haja vista que com o objeto em mãos, em tese, se diminuiria consideravelmente o risco de atraso na entrega e de pedido de reequilíbrio econômico contratual?
O licitante não é obrigado a possuir todo o objeto licitado – quando se tratar de “bens” – quando da participação na licitação. O oferecimento da proposta é uma promessa de cumprimento do fornecimento. Uma vez sagrada vencedora da licitação, a empresa terá o prazo estabelecido no edital para fornecer o produto. E nesse prazo, caberá à empresa planejar-se para cumprir sua proposta.
Exigir a “capacidade operativa instalada”, ou seja, exigir que o licitante tenha 100% do objeto licitado antes mesmo da contratação, é estabelecer cláusula restritiva de participação, na medida que obrigaria todos os licitantes a possuírem a integralidade do objeto, sem saber ao certo se serão vencedores da licitação. Por suposição, imagine um órgão público que licita um equipamento de alto valor e com características específicas para aquele órgão contratante; seria uma restrição à competitividade e até mesmo um severo e potencial prejuízo, exigir que todos os licitantes tivessem a posse daquele equipamento, sendo que apenas um deles será o vencedor.
Sobre este tema – atraso na entrega – , é importante que os licitantes avaliem com cautela o “prazo de fornecimento” para não se comprometerem com uma obrigação que, sabidamente, não será cumprida naquele prazo. Alguns licitantes confiam que, durante o prazo de entrega, conseguirão a autorização da Administração contratante para prorrogar este prazo. Cumpre relatar, no entanto, que a Lei 8.666/93 (art. 57, § 1º) estabelece rol taxativo das hipóteses que permitem a prorrogação do prazo:
Art. 57. …
§ 1o Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:
I – alteração do projeto ou especificações, pela Administração;
II – superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato [p. ex.: caso fortuito ou força maior];
III – interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;
IV – aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;
V – impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;
VI – omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.
No entanto, se a prorrogação for autorizada pelo gestor público, sem amparo legal, poderá ser caracterizado o crime do artigo 92 da Lei 8.66693.
Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei:
Pena – detenção, de dois a quatro anos, e multa.
Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais.
Publicado em 28 de dezembro 2018
(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).
*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta