Dispensa de inexibilidade de licitação. ” A” é representante exclusivo dos produtos de “B”, “B” é representante exclusivo dos serviços de “C”. O atestado de exclusividade foi encaminhado em nome de “A”, mas os serviços prestados são de “C”. Como devo proceder na questão em que incide um representante do representante ? Exijo dois atestados de exclusividade de “A” e “B” ? Ou por “A” ser representante exclusivo do representante de “C”, dispensa-se novo ATESTADO ?
Inicialmente deve ser feita a distinção entre as duas formas de contratação direta: “dispensa de licitação” e “inexigibilidade de licitação”. A Lei 8.666/93 define as hipóteses em que a Administração está desobrigada a realizar o procedimento licitatório. Portanto, existem hipóteses em que a licitação seria impossível, inoportuna ou frustraria a consecução dos interesses públicos.
Tais hipóteses de contratação direta, são:
– artigo 24 (Lei 8.666/93) – em que a licitação é dispensável, isto é, em razão da natureza da contratação, a lei dispensa o procedimento licitatório para agilizar a contratação e evitar gastos desnecessários decorrentes de um procedimento formal (a própria licitação). O Poder Público, ao analisar a oportunidade, conveniência e preceitos legais, opta pela contratação direta, sem licitação. As hipóteses de dispensa estão enumeradas no artigo 24 e definem os limites em que a Administração poderá contratar sem a necessidade da instauração do procedimento licitatório.
– artigo 25 (Lei 8.666/93) – a licitação é inexigível, ou seja, não tem sentido instaurar procedimento licitatório, pois o objeto da contratação inviabiliza a competição; não há como estabelecer parâmetros de disputa ou concorrência.
No que se refere objetivamente à comprovação da exclusividade (do objeto e do fornecedor) para fins de contratação por “inexigibilidade de licitação”, cumpre observar:
1) Um objeto é único ou singular quando nele interferir um componente que somente um fabricante ou prestador possua.
2) Fornecedor ou prestador exclusivo: Não basta que o objeto seja singular, mas também que o fornecedor seja exclusivo. O contratado deverá ser o único que reúne as condições necessárias à plena satisfação do objeto do contrato.
3) Comprovação da exclusividade: A exclusividade deve ser comprovada mediante a declaração / certificação emitida por Sindicatos, Federações, Confederações e, no caso de contratos internacionais, declarações de Consulados e Câmaras Internacionais de Comércio.
No caso em tela, é preciso inicialmente certificar-se que, de fato, somente a empresa “A” vende os produtos de “B”, mais ninguém. Nem a empresa “B” poderá vendê-los, pois deu exclusividade à empresa “A”. O mesmo ocorre com a prestação de serviços: somente a empresa “B” poderá prestar os serviços exclusivos de “C”. Se tudo estiver legalmente correto, não vejo problema, no entanto, esta transferência de representações chama a atenção para uma possível “fabricação de exclusividade” ou também chamada de “inexigibilidade artificial”.
Minha sugestão é que os documentos sejam cuidadosamente avaliados para que a contratação não seja questionada futuramente pelos órgãos de controle (tribunais de contas ou ministério público), pois uma contratação ilegal por inexigibilidade de licitação, não só configura um ilícito administrativo, como também um ilícito penal (art. 89, da Lei 8.666/93), a indicar responsabilidade para o gestor e para a empresa beneficiada, conforme o caso.
(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).
*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta