Venho por meio desta pedir ajuda sobre uma questão que aconteceu em uma Licitação, que até agora não consegui respostas palpáveis sobre esse questionamento. Venho encarecidamente pedir ajuda. Vejamos:
Em uma tomada de preço a prefeitura exigiu o Certificado de Registro Cadastral nos termos do § 2 do artigo 22 da Lei 8666/93. Ocorre que a empresa licitante ao tentar efetuar o seu cadastro na determinada prefeitura, eles negaram sobre a afirmativa de que a empresa estava com a certidão fiscal (certidão conjunta negativa de débitos união) vencida.
Ocorre que a empresa é EPP e requereu o benefício da LC 123/2006 e 147/2014 já que é de pequeno porte e mesmo assim a comissão negou efetuar o cadastro emitindo até uma certidão.
A licitante impugnou, mas mesmo assim seu pedido foi negado.
Diante disso a prefeitura pode fazer isso?
A questão não é simples. Vejamos o que dispõe os artigos 42 e 43 da Lei 123/06:
Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e das empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.
Art. 43. As microempresas e as empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, mesmo que esta apresente alguma restrição.
Considerando que a modalidade “Tomada de Preços” (art. 22, § 2º, da Lei 8.666/93) exige que o interessado no certame seja cadastrado ou que cumpra “todas” as condições exigidas para o cadastramento; e considerando que o cadastramento prévio é procedimento que condiciona a participação na licitação, sendo, pois, caracterizado como ato relativo ao próprio certame, indiscutível é a aplicação do artigo 42 da Lei 123/06 para os fins de credenciamento previsto no art. 22, § 2º, da Lei 8.666/93. Vale dizer, se a Microempresa ou a Empresa de Pequeno Porte tiverem restrições nas certidões fiscais, terão prazo para sua regularização no prazo de 5 dias úteis, prorrogável por igual período.
No entanto, utilizando o mesmo fato descrito na consulta, cumpre observar o disposto no artigo 43 da Lei 123/06. Peço permissão para transcrever novamente o referido preceito:
Art. 43. As microempresas e as empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, mesmo que esta apresente alguma restrição.
A aplicação do referido dispositivo exige que a ME ou EPP apresente todas as certidões fiscais exigidas para cadastro, ainda que elas estejam “positivas”, ou seja, com restrição.
A interpretação literal do dispositivo levaria à conclusão de que não haveria a possibilidade da correção de documentos que não tivessem sido apresentados ou apresentados com data expirada (uma vez que documentos vencidos não produzem efeitos jurídicos).
Se o legislador entendeu por bem que a ME ou EPP tem direito até de regularizar um débito fiscal inadimplido, esta possibilidade estaria dentro do sentido da norma de estabelecer tratamento diferenciado às MPEs. Outrossim, o artigo 42 da LC 123/06 é explícito a informar que a regularidade fiscal é condição para assinatura do contrato, a depreender que, em verdade, a demonstração da regularidade perante o fisco somente seria exigida na fase de contratação.
Sendo assim, não havendo dispositivo legal que regulamente especificamente a hipótese de correção de documentos vencidos, a interpretação lógica leva à conclusão de que a regularidade fiscal poderá ser saneada durante o certame, inclusive com a regularização de documentos vencidos ou faltantes. Mas esta interpretação não pode conduzir à absurda hipótese de a ME participar sem a apresentação de nenhum documento fiscal para proceder à regularização (e apresentação dos documentos) durante a realização da licitação.
Inegável porém é a existência de pregoeiros que, fazendo uma interpretação literal do dispositivo, somente permitem a aplicação do artigo 43 quando a ME ou EPP apresentar toda a documentação de habilitação vigente (dentro do prazo de validade), admitindo-se neste caso a regularização daquela certidão que apresente restrição.
Publicado em 31 de outubro de 2017
(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).
*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta