A nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/22) trouxe expressamente a figura do contrato por escopo, sendo aquele que impõe ao contratado o dever de realizar a prestação de um serviço específico em período predeterminado, podendo ser prorrogado, desde que justificadamente, pelo prazo necessário à conclusão do objeto (artigo 6º, Inciso XVII), ou seja, até atingido seu escopo.
Essa autorização da prorrogação automática para atingimento do escopo também é prevista no artigo 111 da nova lei. Contudo, como se dá essa prorrogação, por termo aditivo ou por apostilamento no regime jurídico da nova lei?
No regime jurídico anterior, da Lei nº 8.666/93, apesar de não constar expressamente no texto legal o contrato por escopo, sua utilização era admissível na prática administrativa e jurisprudencial da Corte de Contas.
Portanto, pensando-se no regime anterior, em que havia uma restrição maior para aplicação do regime jurídico do apostilamento (uso da apostila simples), a resposta seria que a prorrogação se daria por meio de termo aditivo.
Nesse sentido, importante a jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) com relação aos contratos por escopo e o uso do aditamento (artigo 65 da Lei nº 8.666/93):
Portanto, a jurisprudência do tribunal em tela enfatiza o uso do termo aditivo para prorrogação contratual.
NLLC e o instituto da apostila
E no regime da nova lei, há alguma inovação?
Fazendo o contraste das regras do artigo 132 da nova lei (necessidade do termo aditivo) com o artigo 136 (uso do instrumento da apostila), dedutivamente chegar-se-ia à conclusão do uso da apostilamento para tal intento, por ser a prorrogação, dadas as regras do artigo 136, uma mera atualização do contrato sem alteração substantiva, pois, a permissão de prorrogação decorre da lei (artigo 111) que se repetirá em cláusula contratual em que se permitirá tal conduta dilatória da esteira contratual. Vejamos o artigo 136:
“Art. 136. Registros que não caracterizam alteração do contrato podem ser realizados por simples apostila, dispensada a celebração de termo aditivo, como nas seguintes situações:
I – variação do valor contratual para fazer face ao reajuste ou à repactuação de preços previstos no próprio contrato;
II – atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento previstas no contrato;
III – alterações na razão ou na denominação social do contratado;
IV – empenho de dotações orçamentárias.” (Grifos do articulista)
Parece-nos que seguindo essa lógica é que se estatuiu o objetivo normativo da regra do artigo 115, § 5º da nova lei:
“Art. 115. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, e cada parte responderá pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.
(…)
§5º. Em caso de impedimento, ordem de paralisação ou suspensão do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente pelo tempo correspondente, anotadas tais circunstâncias mediante simples apostila.” (Grifos do articulista)
A conceituação do instituto da apostila, conforme o livro Licitações & Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU / Tribunal de Contas da União. 5ª Edição, Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência, 2023 [1], reflete nossa opinião:
“Apostila: Apostila é a anotação ou registro administrativo de modificações contratuais que não alteram a essência da avença ou que não modifiquem as bases contratuais. Na prática, a apostila pode ser feita no termo de contrato ou nos demais instrumentos hábeis que o substituem, normalmente no verso da última página, ou juntada por meio de outro documento ao termo de contrato ou aos demais instrumentos hábeis.” (Grifos do articulista)
A justificativa para a prorrogação a que alude o artigo 6º, inciso XVII da nova lei, parece estar referida no artigo 115, § 5º: são os casos de impedimento da execução contratual por fatores que não são culpa do contratado, ordem de paralisação por parte da administração ou suspensão do contrato a que o contratado não deu causa. Não nos parece que sejam tais hipóteses numerus clausus, pois são exemplificações de situações em que o atraso não é originário de conduta do contratado.
Pensemos no caso do contratado estar executando o objeto do contrato e a administração resolve paralisar os pagamentos por mais de cem dias. Ele teria direito até mesmo à extinção do contrato (inciso IV do § 2º do artigo 137), mas pode optar paralisar o objeto contratual e depois dar seguimento na execução quando da regularização do seu fluxo de caixa pela administração (que deve pagar os cem dias de laboro), tendo legitimamente o direito à recomposição do prazo.
Também poderão surgir situações que fugiram do planejamento do administrador quando da confecção dos termos contratuais e/ou do edital do certame, podendo interferir no uso da apostila.
Uma situação que deve ser pontuada é quando o contrato por escopo não prever a regra de prorrogação em seus termos contatuais e/ou o edital que lhe antecedeu. Nessa situação a prorrogação deverá ser formalizada por termo aditivo.
Seguindo essa linha de coerência, uma outra situação é que não se poderá fazer uso da apostila na ocorrência de modificações substanciais em termos quantitativos ou qualitativos do objeto, pois aí estaria caracterizada uma alteração contratual.
Por fim, ainda que seja um tema instigante a ser moldado pelo debate acadêmico, parece-nos, considerando algumas nuances que apontamos acima, que a prorrogação por mera apostila dos contratos de escopo é plenamente possível, desde que a prorrogação seja uma mera recomposição do prazo para atingimento do objeto contratual e desde que o não-cumprimento do prazo avençado inicialmente não tenha ocorrido por culpa do contratado.
(Daniel Ribeiro Barcelos
é auditor federal de Finanças e Controle da Controladoria Geral da União (CGU) desde 2006, graduado em Administração Pública pela Escola de Governo de Minas Gerais e Direito pela UFMG, doutorando e mestre em Direito de Estado pela Universidade de São Paulo. Foi palestrante no XXI Congreso Internacional do Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo (Clad) em 2016 (Chile), na International Anti-Corruption Conference (Iacc) de 2020 (Coréia do Sul) e no Seminário de Ouvidorias, em novembro de 2023 (na cidade de São Paulo).
(Fonte: Conjur)
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