Gostaria de saber se vocês têm algum artigo versando sobre vícios sanáveis e vícios insanáveis.
O vício poderá sanado, ou não, a depender da dimensão do erro encontrado no ato administrativo. Portanto, o que determina se um vício é sanável ou insanável, é o efeito danoso do erro cometido pelo gestor ou pela autoridade pública. Assim sendo, cumpre-me revolver um velho tema já publicado na internet, que diz respeito ao erro formal e o erro material, nos assuntos relacionados ao procedimento licitatório.
I. O ERRO FORMAL E O ERRO MATERIAL NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
Erro no documento (lato sensu)
Trata-se da distorção entre o conteúdo e a vontade daquele que o produziu. Pode ser o vício da declaração, a determinar que o conteúdo do documento está diferente do desejo pretendido por aquele que o redigiu; pode ser o vício contido no documento que retratou situação diferente da que de fato ocorreu; pode ser o vício involuntário a produzir conteúdo inverídico. Todos podem ser considerados, lato sensu, como erro documental. Diferente do “erro” é a ação voluntária, consciente e intencional, a produzir conteúdo falso ou diverso do que deveria ser escrito no documento, com objetivo certo, determinado e antijurídico de beneficiar ou prejudicar alguém. Neste caso, trata-se de falsidade ideológica.
Erro formal:
O erro formal não vicia e nem torna inválido o documento. Haverá um erro formal no documento quando for possível, pelo contexto e pelas circunstâncias, identificar a coisa ou
validar o ato. Se um documento é produzido de forma diferente da exigida, mas alcançou os objetivos pretendidos ou a finalidade essencial, reputar-se-á válido (ex.: uma proposta foi manuscrito quando deveria ser datilografada ou impressa; uma proposta foi apresentada em modelo diverso do edital, mas obedeceu a todo conteúdo exigido). Segundo o princípio da instrumentalidade considerar-se-á válido um documento que, embora produzido de forma diferente da exigida, ainda assim, atingir a finalidade pretendida.
Exemplos de erro formal em licitação: o erro de identificação do envelope sanado antes da sua abertura; a ausência de numeração das páginas da proposta ou documentação; os documentos colocados fora da ordem exigida pelo edital; ausência de um documento cujas informações foram supridas por outro documento constante do envelope; declaração
diferente do modelo apresentado pelo edital, mas que apresenta todas as informações necessárias.
O Código Civil deixa claro que o erro não viciará a declaração quando, por seu contexto e pelas circunstâncias, puder ser identificada a coisa ou a pessoa (art. 139). MARCUS CLÁUDIO ACQUAVIVA definiu a questão com clareza ao comentar o artigo 91 do CC (de 1916) :
“Assim dispõe o CC no art. 91: ‘O erro na indicação da pessoa, ou coisa, a que
se referir a declaração de vontade, não viciará o ato, quando, por seu
contexto e pelas circunstâncias, se puder identificar a coisa ou pessoa
cogitada’. Eis o erro acidental, que, ao contrário do erro substancial (arts. 86 a
88 do CC), é perfeitamente sanável, desde que atendidos os requisitos do
dispositivo supra.”(grifo nosso) (in Dicionário Jurídico Brasileiro, ed. Jurídica
Brasileira)
Erro material:
É o chamado erro material de fácil constatação, perceptível à primeira vista. Não carece de maior exame para detectar que há um flagrante desacordo entre a vontade e o que de fato foi expressado no documento. Não há necessidade de recorrer a interpretação de conceito, estudo ou exame mais acurado para detectar esse erro; ele é percebido por qualquer
pessoa.
É o erro “grosseiro”, manifesto, que não deve viciar o documento. Nesse caso repara-se o
erro material.
Exemplos de erro material que exigem correção e saneamento: é a decisão do pregoeiro que inabilita um licitante pela falta de um documento que notadamente fora apresentado; erro aritmético (de cálculo) do valor da proposta (os preços unitários estão corretos, mas a soma ou a multiplicação está incorreta); a decisão do pregoeiro evidentemente incorreta (o
licitante foi habilitado, mas na decisão constou “inabilitado”); na decisão constou uma data errada (02/10/2010, quando o correto seria 02/10/11) e por esse fato uma determinada empresa foi prejudicada; a numeração incorreta das folhas dos documentos de habilitação, corrigida pelo pregoeiro na própria sessão; decisão com data ou indicação de fato
inexistente.
Em suma, o erro material exige a correção uma vez que retrata a inexatidão material, ou seja, reflete uma situação ou algo que obviamente não ocorreu. Erro material é o reconhecido primu ictu oculi, consistente em equívocos materiais sem conteúdo decisório propriamente dito, como a troca de uma legislação por outra, a consideração de data inexistente no processo ou uma inexatidão numérica; e não, aquele que decorre de juízo de valor ou de aplicação de uma norma jurídica sobre o(s) fato(s) do
processo" (STJ, REsp 1.021.841/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em
7.10.2008, DJe 4.11.2008)
Erro substancial
A falha substancial torna incompleto o conteúdo do documento e, consequentemente, impede que a Administração conclua pela suficiência dos elementos exigidos; o julgador ficará impedido de afirmar que o documento atendeu ao edital ou apresentou as informações necessárias.
Não se trata de um simples lapso material ou formal, mas de “erro substancial”, ou seja, aquele que interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais (Código Civil, art. 139, I). A falta de informação indispensável ao documento configura erro grave – substancial – que torna o mesmo insuscetível de aproveitamento; trata-se de um documento defeituoso; incompleto; não produzindo os efeitos jurídicos desejados. O erro substancial provoca o efeito mais indesejado ao licitante: a inabilitação ou a desclassificação.
Incabível para situações em que houver um erro substancial, tratá-lo como erro formal ou material. Uma vez ocorrido o erro substancial, mas não a sua consequência lógica – que seria a exclusão do licitante da disputa -, o ato produzido estará suscetível de anulação, uma vez que restarão descumpridos princípios básicos do Direito Administrativo – da isonomia, da vinculação ao instrumento convocatório, da legalidade, da segurança jurídica, entre outros.
II. O VÍCIO SANÁVEL E INSANÁVEL
Com base no conceito de erro formal, material e substancial, passo a expor alguns exemplos em que o erro permite o saneamento do ato, em face do vício sanável; ou, ao contrário, o conteúdo do erro invalida o ato desde sua produção, a caracterizar o vício insanável. Conforme o voto do e. Ministro Francisco Falcão (STJ): “(…) Segundo o magistério de José
dos Santos Carvalho Filho: ‘Nem todos os vícios do ato permitem seja este convalidado. Os vícios insanáveis impedem o aproveitamento do ato, ao passo que os vícios sanáveis possibilitam a convalidação. São convalidáveis os atos que tenham vício de competência e de forma, nesta incluindo-se os aspectos formais dos procedimentos administrativos’.”(REsp 850.270/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 8/5/2007, DJ 31/5/2007, p. 378; sem grifos no original)
Vício Sanável
1. É irregular a desclassificação de proposta vantajosa à Administração por erro de baixa materialidade que possa ser sanado mediante diligência, por afrontar o interesse público.
(Acórdão TCU 2239/2018 Plenário). (Motivo: “Ainda que a proposta da referida empresa não atendesse aos quesitos do edital, a ausência de manifestação da Comissão de Licitação sobre questões potencialmente relevantes fez com que a única motivação declarada para desclassificação da proposta mais vantajosa do certame estivesse calcada na inobservância de subitem irrelevante, cujo preço era de R$ 29.049,99 em certame de valor global superior a
10 milhões”).
2. A inexistência da formalização do “termo aditivo” ou do “contrato” não retira o direito que a contratada terá de receber os créditos advindos da prestação dos serviços que, sem qualquer resistência, foram aceitos pela Administração.
Convalidação no Vício Sanável
A princípio, o vício do ato provoca sua anulação. Contudo, há situações em que a anulação de determinado ato administrativo se opõe ao interesse público, seja pela morosidade e
custo advindos com a repetição do procedimento, seja pelo prejuízo no desfazimento dos efeitos produzidos. Nesse caso, há justificativa para mantê-lo. Se a falha do procedimento
não foi lesiva ao interesse público, conveniente será a sua convalidação. A respeito do tema, cumpre citar a “teoria da convalidação dos atos administrativos”. O assunto pede a análise do art. 55 da Lei Federal de Processo Administrativo (Lei nº 9.784/99): “Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados
pela própria Administração”.
A respeito da convalidação do ato administrativo o Ministro HUMBERTO MARTINS expôs seu
entendimento no voto no REsp 1348472/RS:
“1. Discute-se nos autos a nulidade de procedimento licitatório em decorrência de
julgamento de recurso administrativo por autoridade incompetente. 2. Apesar de o recurso
administrativo interposto contra ato que desclassificou a empresa ora recorrente não ter sido
julgado pela autoridade hierarquicamente superior, tal irregularidade foi saneada com a
posterior homologação do procedimento licitatório pela autoridade competente para
analisar o recurso. 3. O ato de homologação supõe prévia e detalhada análise de todo o
procedimento licitatório no que concerne a sua regularidade. Homologar é confirmar a
validade de todos os atos praticados no curso da licitação. 4. Constatada a existência de vício
em algum dos atos praticados no procedimento licitatório, cabe à autoridade superior, no
momento da homologação, a sua convalidação ou anulação. Tratando-se de vício sanável é
perfeitamente cabível a sua convalidação. 5. O vício na competência poderá ser convalidado
desde que não se trate de competência exclusiva, o que não é o caso dos autos. Logo, não há
falar em nulidade do procedimento licitatório ante o saneamento do vício com a
homologação”. (REsp 1348472/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
julgado em 21/05/2013, DJe 28/05/2013)
Vício Insanável
1. Vício insanável – inabilitação de um licitante que havia cumprido os termos do editalda licitação: "o ato administrativo em que se basearia seu suposto direito foi considerado nulo, por vício insanável, não cabendo, destarte, dele extrair efeitos jurídicos a beneficiarem a requerente no que pretende". (STF MS – Mandado de Segurança nº 23723000189733, Ministro NÉRI DA SILVEIRA)
2. “(…) ao não realizar a devida publicidade ao instrumento convocatório, estes comprometeram a competitividade do certame, pois restringiram seu conhecimento aos eventuais interessados, incorrendo em vício insanável que, por si só, seria suficiente para invalidar o certame. (…) embora não tenha causado consequências materiais aos cofres públicos, violou os princípios da legalidade e da publicidade, (…)”. (STJ, AgInt no AgInt no AREsp 821.122/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em
23/02/2021, DJe 09/03/2021)
Publicado em 16 de agosto de 2021
(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).
*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta.