Somos uma autarquia municipal de previdência dos servidores com uma estrutura de apenas 9 funcionários, sendo cinco estáveis e quatro servidores não estáveis em estágio probatório.
Dos cinco servidores estáveis, um é o Superintendente,(gestor) um o Diretor Administrativo Financeiro(cargo de provimento em comissão) e outro servidor é o Controlador Interno.
Restam então, apenas dois servidores estáveis, sendo um deles servente responsável pela limpeza.
As questões que se apresentam são as seguintes:
O Diretor Administrativo Financeiro pode ser o presidente da Comissão de Licitação e também pregoeiro?
O controlador interno pode compor a comissão de licitação e ser pregoeiro?
O Diretor Administrativo pode receber Gratificação por serviço extraordinário ao ser presidente da Comissão ou Pregoeiro?
Ressalte-se que o número de processos licitatório ou pregões é pequeno.
Permita-nos reproduzir uma resposta dada em Abril/2019, a respeito da formação de entidades julgadoras em órgãos públicos de diminuto quadro de servidores:
“A Lei 8.666/93 estabelece – obrigatoriamente – que:
Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação.
No entanto, o próprio legislador da LLC permite uma exceção:
Art. 51 – …
§ 1o No caso de convite, a Comissão de licitação, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da exigüidade de pessoal disponível, poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente.
Para Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª edição, p. 479):
“A Lei estabelece número mínimo de membros. Não há número máximo. A pluralidade de membros visa a reduzir a arbitrariedade e os juízos subjetivos. Amplia-se a publicidade das decisões, na medida em que a pluralidade de membros dificulta o sigilo. Enfim, partilha-se o poder entre diversas pessoas, na presunção de que essa solução reduz o arbítrio.
Admite-se que o julgamento seja efetivado por uma única pessoa quando se trate de convite. Em tais situações, a dimensão reduzida da contratação dispensa, ao ver da Lei, a necessidade de uma pluralidade de julgadores. A Lei nº 8.666/93 faculta a substituição da Comissão por um único servidor, mas apenas em casos excepcionais, em pequenas unidades, em que o número de servidores dificulte a composição de uma comissão.” (g.n.)
Ante o exposto, s.m.j., entendo que:
1) No caso da modalidade Convite, basta um servidor efetivo do quadro permanente da Câmara Municipal.
2) A Câmara deve criar uma estrutura mínima para a existência de uma Comissão de Licitação, quando a modalidade eleita for “tomada de preços” ou “concorrência”. Em que pese existir uma estrutura extremamente enxuta para os 9 vereadores eleitos, o Poder Legislativo não pode ficar à própria sorte, sem condições mínimas de estrutura administrativa, sob pena de não exercer com autonomia seu mister, dentre eles o de exercer a fiscalização do Poder Executivo, mediante controle externo.
3) A Câmara não deve valer-se de Comissão do Poder Executivo. No entanto, enquanto a estrutura administrativa mínima da Câmara não é instalada, excepcionalmente seria o caso de requerer a disponibilização de pessoal da Prefeitura para compor a Comissão, porém, presidida por algum funcionário da Câmara. A excepcionalidade do empréstimo de funcionários da Prefeitura fundamenta-se no princípio da continuidade dos serviços públicos.
4) A considerar que, atualmente, o pregão é a modalidade mais utilizada no país e que é eleita para um espectro consideravelmente amplo de bens e serviços; e a considerar que a modalidade pregão se realiza mediante a condução de um “pregoeiro”, entendo que a Câmara deverá adotar a modalidade pregão para suas licitações”.
Em relação à consulta formulada pela Autarquia Municipal de previdência, entendo que a modalidade pregão exigirá, pelo menos, um pregoeiro. A considerar o número de servidores, a equipe de apoio (geralmente formada por, no mínimo, três pessoas) poderá, excepcionalmente, ser formada por um único servidor.
Cumpre observar que no processo decisório deverá existir, pelo menos, duas instâncias de julgamento: a primeira, em que houver atuado o pregoeiro; e a segunda, formada pela autoridade competente. Isso porque, eventual recurso contra a decisão do pregoeiro, deverá ser “retificada ou ratificada” por uma autoridade competente, sob pena de o pregoeiro julgar o recurso, na condição de autoridade recorrida e, na sequência, atuar como instância revisora da própria decisão, o que não nos parece razoável.
Sendo assim, é importante que existam as seguintes funções:
a) Pregoeiro (ou presidente da Comissão de Licitação) – que pode ser ocupado pelo controlador interno; e
b) Autoridade Competente – que pode ser exercida pelo Diretor Administrativo.
c) Ou vice-versa: Diretor Administrativo como pregoeiro e Controlador como Autoridade Competente.
Observo que esta estrutura não é a melhor, uma vez que o controlador interno pode ter por atribuição revisar os atos administrativos (esta informação não foi disponibilizada na consulta), o que configuraria um potencial conflito de interesses, uma vez que ele, na condição de controlador, revisaria os atos do pregoeiro e da autoridade competente, sendo ele a mesma pessoa que atuou como pregoeiro.
Embora não seja a melhor, me parece que é a única viável, uma vez que na consulta foram indicados apenas esses dois cargos – diretor administrativo e controlador interno.
Se houver algum outro servidor que, após eficiente treinamento, puder realizar a função de pregoeiro, melhor.
A outra dúvida que subsiste é se o Diretor Administrativo pode receber Gratificação por serviço extraordinário ao ser presidente da Comissão ou Pregoeiro.
A opinião sobre este tema está longe de ser unânime. Há quem defenda e quem critique a gratificação concedida à função. A priori, o aumento de despesa com pessoal exigirá a formalidade prevista no art. 169 da Constituição Federal (existência de dotação orçamentária e autorização específica na LDO). Como exemplo, alguns Estados e Municípios concedem esta gratificação pelo exercício da função. Vejamos dois exemplos:
Estado de São Paulo: LEI COMPLEMENTAR Nº 1.184, DE 10 DE SETEMBRO DE 2012:
“(…) Artigo 5º – Aos membros titulares da Comissão Permanente de Licitação da Assembleia Legislativa, aos Pregoeiros, à Equipe Técnica de Apoio aos Pregões e àqueles que atuarem como Secretários de Pregoeiro ou Comissão de Licitação será paga gratificação por participação em sessão licitatória ou Pregão em que atuarem, no valor unitário correspondente a 3% (três por cento) do Nível I da classe de Analista Legislativo constante no Anexo III da Resolução nº 878, de 2 de fevereiro de 2012.
§ 1º – Aos membros suplentes da Comissão Permanente de Licitação e do Pregoeiro da Assembleia Legislativa será paga a gratificação prevista no “caput” deste artigo nas sessões em que atuarem em substituição aos seus respectivos titulares”. (g.n.)
Estado do Rio Grande do Sul: LEI Nº 13.428, DE 05 DE ABRIL DE 2010
“(…) Art. 2º – Ficam criadas 10 (dez) Gratificações de Pregoeiro e 1 (uma) de Presidente de Comissão Permanente de Licitações, a serem pagas aos servidores públicos detentores de cargo de provimento efetivo no exercício da atividade na Central de Compras do Estado – CECOM/RS, da Secretaria da Administração e dos Recursos Humanos.
§ 1º – O valor unitário das Gratificações a que se refere o “caput” deste artigo é de R$ 1.937,64 (um mil, novecentos e trinta e sete reais e sessenta e quatro centavos).
§ 2º – A Gratificação de Pregoeiro e a de Presidente da Comissão Permanente de Licitação de que trata o “caput” deste artigo será atribuída ao servidor por ato do Governador do Estado.
§ 3º – É requisito para o desempenho da função de Pregoeiro e de Presidente da Comissão de Licitações a aprovação em curso de formação de Pregoeiro e em curso de capacitação em processo licitatório, respectivamente, que poderá ser realizado por instituição do Estado, por instituição de outros entes da Federação ou por instituição pública ou privada de ensino reconhecida pelos órgãos competentes”. (g.n.)
Publicado em 06 de julho de 2020.
(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).
*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta