Sou membro da CPL onde foi realizada uma licitação na modalidade carta convite. foi aberto os envelopes de documentação e uma das empresas participantes (micro empresa) não apresentou um documento (SINTEGRA) na ata foi aberto o prazo de 5 (cinco) dias úteis para que a mesma protocolasse o documento, em seguida no mesmo procedimento licitatório foram aberto os envelopes de proposta de preço inclusive da empresa que não apresentou o SINTEGRA. Na ocasião A CPL citou na ata pela não homologação do resultados, uma vez que deveria aguarda o prazo para que a empresa protocolasse o documento e o prazo recursal . Somente após estes dois prazos (o do protocolo e o prazo recursal) que a CPL iria proferir a decisão. A CPL foi comunicada que o procedimento não estava correto. Seria o caso de fazer uma nova ata desclassificando a empresa que não apresentou a documentação, uma vez que foi detectado o erro antes do encerramento do processo, ou neste caso seria melhor a o cancelamento?
Vejamos o procedimento, conforme definido na Lei 123/06 (com as alterações da Lei Complementar nº 147/14):
“Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição.
§ 1o Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 5 (cinco) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa”. (g.n.)
Portanto, na modalidade pregão, o procedimento deve ser o seguinte:
1) A microempresa deverá apresentar TODOS os documentos de regularidade fiscal, ainda que qualquer deles apresente restrição, conforme o caput do artigo 43:
“… deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição”.
2) Se houver algum documento fiscal com problema (por ex.: uma certidão positiva), a microempresa não será inabilitada, sendo informado a ela que deverá regularizar sua documentação para efeito de contratação.
2.1) Na modalidade convite (TP ou Cc), a apresentação da documentação de habilitação, ainda que com restrição, permitirá à microempresa participar da fase seguinte, de propostas comerciais, sendo a ela informado que a regularização da habilitação iniciar-se-á da declaração do vencedor.
3) Uma vez habilitada e declarada vencedora, esta microempresa terá o prazo de 5 dias úteis (prorrogável por igual período) para apresentar aquela certidão, na condição de “negativa” ou “positiva com efeito de negativa” para sagrar-se habilitada e, consolidar a condição de “vencedora”.
4) Se no prazo legal a empresa apresentar o novo documento (regular), será aberto prazo para os demais licitantes manifestarem a intenção de recurso. Não havendo recurso, será adjudicado o objeto à microempresa. Havendo manifestação de recurso, abre-se o prazo para as razões e contrarrazões, seguindo o procedimento convencional.
5) No entanto, se no prazo legal, a microempresa não apresentar o novo documento regularizado, será considerada inabilitada com as consequências do artigo 81 da Lei 8.666/93, cabendo ao pregoeiro (ou presidente da comissão de licitação) a convocação dos demais licitantes na ordem de classificação.
No caso descrito na consulta, entendo que a “não apresentação do SINTEGRA”, configura violação ao artigo 43 da LC 123/06 e, portanto, inaplicável o disposto no § 1o. Consoante dispõe o caput do artigo 43, deverão ser apresentados todos os documentos de regularidade fiscal. A falta de um deles não permite que a microempresa tenha prazo para regularizar sua falha. Ou seja, o disposto no § 1o do artigo 43 só concede prazo de regularização para a microempresa (ou empresa de pequeno porte) que efetivamente apresente o documento de habilitação com restrição.
Análise do § 1o do artigo 43 da LC 123/06, em conjunto com o artigo 4º, § 1o , do Decreto federal nº 8.538/15.
Oportuno informar que muitos julgadores (pregoeiros ou comissões), sobretudo aqueles vinculados à Administração Federal, entendem que o disposto no § 1o do artigo 43, da Lei 123/06, permite que no prazo legal sejam regularizados aqueles documentos que tinham restrição, inclusive com a apresentação de novos documentos fiscais não apresentados no envelope de habilitação. Este entendimento decorre da interpretação do artigo 4º, § 1o , do Decreto federal nº 8.538/15 (que revogou o decreto federal nº 6.204/07), no qual a “restrição” não estaria vinculada ao documento em particular, mas à regularidade fiscal como um todo, conforme segue:
“Art. 4º A comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de contratação, e não como condição para participação na licitação.
§ 1º Na hipótese de haver alguma restrição relativa à regularidade fiscal quando da comprovação de que trata o caput, será assegurado prazo de cinco dias úteis, prorrogável por igual período, para a regularização da documentação, a realização do pagamento ou parcelamento do débito e a emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa”.
Portanto, a primeira análise é mais restritiva e é resultado da interpretação do art. 43 da Lei Complementar nº 123/06. A segunda análise que interpreta a LC 123/06 em conjunto com o Decreto federal nº 8.538/15 amplia a competitividade ao aumentar o universo de competidores.
Publicado em 01 de fevereiro de 2016
(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).
*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta