Temos um contrato para o fornecimento de forros protetores de assento sanitário com dispensers em regime de comodato. Na licitação, foi definido que os licitantes deveriam ofertar seus preços por folha e, ainda, fornecimento de pacotes contendo entre 40 a 100 folhas. Não foi ratificada marca. O licitante vencedor ofertou pacotes de 90 folhas. Todavia, transcorridos 06 meses do fornecimento (termo de registro de preços), ele alega que seu fabricante não mais produz tais pacotes, somente pacotes de 120 folhas, ou seja, distinto do que foi definido na licitação. Alega que não possui outro fabricante para fins de atendimento ao edital (40 à 100 folhas). Entendo que seja o caso de cancelamento dos preços registrados. Todavia, haveria um custo adicional na aquisição dos dispensers ou, a retirada dos mesmos em diversas unidades, em torno de 576, impactando na aquisição direta por dispensa de licitação até a instauração de novo processo. Há alguma forma de aditarmos o contrato sob alegação de custos extras e adicionais à administração no caso de cancelamento dos preços?
A princípio, o descumprimento da obrigação contratada poderia conduzir à rescisão do contrato. No entanto, é preciso que seja feita uma análise com razoabilidade, caso contrário, o custo e o transtorno de uma rescisão, seguida de uma nova licitação, poderá trazer resultados indesejáveis.
Sugiro a seguinte análise:
1) Existe documento comprobatório de que o fabricante, de fato, não mais fabrica pacotes de 90 folhas, mas só de 120 folhas? Haveria algum motivo plausível para esta mudança?
2) Embora a exigência do edital tenha sido de 40 a 100 folhas, a embalagem com 120 folhas trará muito transtorno ao SESI?
3) Com o cancelamento da Ata de Registro de Preços com este fornecedor, haveria um custo adicional na aquisição dos dispensers ou a retirada dos mesmos em (aprox.) 576 unidades.
O valor de eventual multa pelo cancelamento da Ata recompensaria este custo adicional?
4) Os custos processuais administrativos (com despachos, decisões, pareceres jurídicos, procedimento sancionatório etc.) seriam absorvidos pelo valor da multa?
A análise sob o princípio da razoabilidade e proporcionalidade é ferramenta indispensável ao administrador, sobretudo quando eventual rescisão do contrato ou cancelamento da Ata, trarão mais problemas do que soluções.
Sendo assim, se a resposta ao item 1, for “sim”; e a resposta aos itens 2, 3 e 4, for “não”; entendo que é o caso de:
a) aplicar uma penalidade de advertência à empresa fornecedora, uma vez que, embora leve, houve um descumprimento da obrigação;
b) promover o aditamento ao contrato, uma vez que a modificação da embalagem não desfigurou o objeto e não comprometeu a qualidade do produto;
c) manter o fornecedor, uma vez que os custos de eventual rescisão do contrato ou cancelamento da ata ou, ainda, as despesas processuais de um novo processo de aquisição, são superiores à eventual multa aplicada ao fornecedor.
Publicado em 19 de março de 2019
(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).
*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta