ContratosQuestões sobre Licitações

A participação de MPEs em licitações, apenas para beneficiar indiretamente grandes empresas, pode ser considerada fraude ao caráter competitivo.

A participação da microempresa ou empresa de pequeno porte como mero intermediário de interesses de outras empresas, apenas para o uso indireto dos benefícios da LC 123/06, pode caracterizar conduta grave, passível de penalidades.

Esse foi o entendimento do Tribunal de Contas da União, no Acórdão TCU nº 623/2021 – Plenário (Relator Ministro Bruno Dantas): “Sujeita-se à declaração de inidoneidade (art. 46 da Lei 8.443/1992) a empresa que participa de licitação na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, embora seja coligada ou integrante de fato de grupo econômico de empresa de maior porte, ainda que não haja coincidência de sócios, proporcionando a esta o usufruto indireto dos benefícios previstos na LC 123/2006”.

O voto do Relator, ministro Bruno Dantas, esclareceu:

“O que confere legitimidade ao fator de discriminação entre as empresas em geral e as ME e EPP é a fragilidade dos micro e pequenos empresários frente aos grandes, que sob condições da mera igualdade formal não conseguiriam se desenvolver. E os benefícios mantêm-se válidos enquanto a sua finalidade é preservada – incentivar o desenvolvimento econômico das micro e empresas de pequeno porte. De modo que, uma vez afastada a fragilidade empresarial, deixa de existir o fator legitimador da discriminação legal”.

No mesmo sentido foi o Acórdão TCU nº 2978/2013 – Plenário:

“16. Por certo, haveria o desvirtuamento dos incentivos previstos na Constituição Federal caso essas empresas de menor porte estivessem coligadas com empresas de maior porte, pois não haveria que se falar na fragilidade econômica dessa primeira empresa a justificar o usufruto de regime jurídico diferenciado.

17. Esse, a meu sentir, é o caso tratado nestes autos, pois a empresa de maior porte xxxx Ltda. – não caracterizada como microempresa ou empresa de pequeno porte – buscou usufruir de forma indireta dos benefícios da Lei Complementar 123/2006 por meio da atuação da empresa xxx Ltda. EPP”.

E Concluiu o Relator:

“24. Declarações falsas em licitação com o fim de obter benefícios indevidos ferem o princípio constitucional da isonomia e o bem jurídico tutelado pelos arts. 170, IX, e 179, da CF/1988, e pela LC 123/2006. Tal prática constitui fraude à licitação, tipificada no art. 90 da Lei 8.666/1993, a ser reprimida independentemente da obtenção de vantagem em face do ilícito praticado.

25. Diante disso, entendo cabível a aplicação da pena de declaração de inidoneidade prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992 à xxx Ltda. Na linha do que vem decidindo este Tribunal em casos análogos (conforme comparativo contido no item 49 do relatório condutor do Acórdão 87/2020-TCU-Plenário) , reputo adequado que a declaração de inidoneidade seja pelo período de seis meses.

26. Considero, a propósito, que tal pena não terá gravidade excessiva a ponto de inviabilizar a sociedade empresarial – seja porque o prazo de vigência da sanção não é longo, seja porque a empresa pertence a grupo empresarial de grande porte. Quanto aos impactos à entidade contratante, a partir da inabilitação da representada, a Codevasf poderá chamar o próximo licitante para arrematar os itens em questão, não sendo, portanto, tal medida desproporcionalmente gravosa”.

Publicado em 13 de Abril de 2021

(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).

*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta

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