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A mudança nas licitações com a Medida Provisória nº 495/2010

 

§ 8o Respeitado o limite estabelecido no § 6o, poderá ser estabelecida margem de preferência adicional para os produtos manufaturados e para os serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País.

Comentário: Além de pagar preço até 25% acima daquele ofertado pelo produto estrangeiro, a MP permite ainda que o produto nacional tenha mais uma margem preferência, contudo não estabelece qual seria essa margem.

§ 9o As disposições contidas nos §§ 5o, 6o e 8o deste artigo não se aplicam quando não houver produção suficiente de bens manufaturados ou capacidade de prestação dos serviços no País.

Comentário: O § 9º, como deveria ser, fixou a aplicação da margem de preferência no produto nacional em situações em que o mercado nacional é capaz de atender. Em situação inversa, em que não há produção suficiente a atender a demanda interna, não se aplica o privilégio de que tratam os §§ 5º, 6º e 8º, da MP.

 

§ 10. A margem de preferência a que se refere o § 6o será estendida aos bens e serviços originários dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul – Mercosul, após a ratificação do Protocolo de Contratações Públicas do Mercosul, celebrado em 20 de julho de 2006, e poderá ser estendida,  total ou parcialmente, aos bens e serviços originários de outros países, com os quais o Brasil venha assinar acordos sobre compras governamentais.

Comentário: O Protocolo de Contratações Públicas do Mercosul é uma decisão do Conselho do Mercado Comum, mas que, entendo, necessita de regulamentação para sua aplicação efetiva. De qualquer forma, mostra o espírito de integração com os novos mercados, desde que exista a reciprocidade. Considerando que seja efetivada esta margem de preferência, acredito que o momento privilegiado de crescimento econômico brasileiro, por um lado, poderá permitir que empresas nacionais interessadas em comercializar seus produtos e serviços em outros países, levem conhecimento (transferência de tecnologia) e desenvolvimento, mas por outro lado, os licitantes e o próprio governo local poderão sentir-se prejudicados com a “invasão” do seu mercado; reciprocamente, os licitantes brasileiros poderão ficar insatisfeitos por ter de dividir espaço nas concorrências nacionais com licitantes estrangeiros. É um caso que merece o debate.

§ 11. Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão exigir que o contratado promova, em favor da administração  pública ou daqueles por ela indicados, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo Federal.

Comentário: Neste parágrafo, a MP possibilitou que a Administração Contratante consigne em seus editais de licitação (para bens, serviços e obras) que o licitante vencedor (e contratado) promova medidas de compensação à Administração Contratante. Não ficou claro no dispositivo se se trata de uma compensação legal ou convencional ou, ainda, se a compensação se dará em razão de algum privilégio concedido à contratada, uma vez que, entendo, a empresa contratada se obrigará a compensar algo somente em função da contrapartida ante a um benefício. Contudo, antes de qualquer discussão mais profunda, deve-se aguardar a regulamentação do Governo Federal.

§ 12. Nas contratações destinadas à implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder Executivo Federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei no 10.176, de 11 de janeiro de 2001.

Comentário: Antes de iniciar o comentário do presente parágrafo, impende transcreve os conceitos a seguir:

“XIX – sistemas de tecnologia de informação e comunicação estratégicos – bens e serviços de tecnologia da informação e comunicação cuja descontinuidade provoque dano significativo à administração pública e que envolvam pelo menos um dos seguintes requisitos relacionados às informações críticas: disponibilidade, confiabilidade,
segurança e confidencialidade.” (g.n.) (art. 6º, da Lei 8.666/93).

Processo produtivo básico é o conjunto mínimo de operações, no estabelecimento fabril, que caracteriza a efetiva industrialização de determinado produto.” (g.n.)

Cuida o presente parágrafo da restrição à participação: “a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico”, portanto, a Administração PODERÁ estabelecer critérios para licitações que as tornem exclusivas à participação de empresas que tenham ofertado produto com tecnologia desenvolvida no País e que tenham um mínimo processo de fabricação.

Em suma, a Administração poderá instaurar processo licitatório cuja participação seja limitada às empresas que cumpram o processo produtivo básico. Resta claro que, se levada a esta interpretação, os sistemas de tecnologia da informação e comunicação, quando licitados sob qualquer modalidade, permitirão somente a participação de empresas que demonstrem cumprir o PPB, ou seja, a empresa que não apresentar a comprovação de dispor de um conjunto mínimo de elementos que caracterize a efetiva industrialização (no Brasil) do produto ofertado estará impedida de participar do certame.

Por oportuno, trago à colação o Decreto nº 5.906/06:

“Art. 16. Processo Produtivo Básico – PPB é o conjunto mínimo de operações, no estabelecimento fabril, que caracteriza a efetiva industrialização de  determinado produto.(…)

Art. 21. A fiscalização da execução dos PPB será efetuada, em conjunto, pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior e pelo  Ministério da Ciência e Tecnologia, que elaborarão, ao final, laudo de fiscalização específico.

Parágrafo único. Os Ministérios a que se refere o caput poderão realizar, a qualquer tempo, inspeções nas empresas para verificação da regular observância dos PPB”.

A demonstração ao cumprimento do PPB deverá ser feita por meio de Portaria Interministerial. Em consulta ao site do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (www.mdic.gov.br), obtém-se a seguinte informação:

“De acordo com a legislação atual, o PPB é fixado pelos Ministros do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC) e da Ciência e Tecnologia (MCT). O prazo para o estabelecimento de um PPB para um determinado produto é de 120 dias, contados da solicitação fundada da empresa interessada, devendo ser publicados em portaria interministerial os processos aprovados, bem como os motivos determinantes do indeferimento. Depois de publicado, o PPB é válido para todas as empresas fabricantes daquele produto, beneficiada com os incentivos fiscais estabelecidos pela ZFM ou pela Lei de Informática”.

“Art. 24. ……………………………………………………..
XXXI – nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3o, 4o, 5o e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes”.

Comentário: A MP cria nova hipótese de licitação dispensável, nos casos de contratação de bens e serviços relacionados às atividades de pesquisa e desenvolvimento que  objetivem a geração de produtos e processos inovadores. Contempla ainda as redes e os projetos internacionais de pesquisa tecnológica, bem como ações de empreendedorismo tecnológico e de criação de ambientes de inovação, inclusive incubadoras e parques tecnológicos.

“Art. 57. ………………………………………………………….
V – às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até cento e vinte meses, caso haja interesse da administração. ………………………………………………………………………” (NR)

Comentário: Altera-se também a regra da duração máxima dos contratos (60 meses) para 120 meses nas hipóteses em que haja interesse da administração e que estejam  previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII (comprometimento de segurança nacional, compra de material de uso das forças armadas, fornecimento de produtos e serviços que envolvam alta complexidade e defesa nacional) e XXXI (aquisição de bens e serviços relacionadas à pesquisa e desenvolvimento).

(Colaborou Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações públicas e contratos administrativos).

*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta.

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