Participação complementar da iniciativa privada
Segundo o ministro Ayres Britto, em relação aos serviços estritamente públicos, a Constituição determina que o Estado os preste diretamente ou então sob o regime de concessão, permissão ou autorização. Isto por oposição ao regime jurídico das atividades econômicas, área em que o Poder Público deva atuar, em regra, apenas como agente indultor e fiscalizador, disse.
O relator salientou que quando a atividade for de exclusiva titularidade estatal, a presença do poder público é inafastável. Contudo, se essa ou aquela atividade genuinamente estatal for constitutiva a de serviço público, o Estado não apeia jamais da titularidade, mas pode valer-se dos institutos da concessão ou da permissão para atuar por forma indireta, ou seja, atuar por interposta pessoa jurídica do setor privado nos termos da lei e sempre através de licitação, ressaltou.
Nesse amplíssimo contexto normativo, penso já se poder se extrair uma primeira conclusão, os particulares podem desempenhar atividades que também correspondem a deveres do Estado, mas não são exclusivamente públicas, afirmou o ministro ao referir-se às atividades que, em rigor, são mistamente públicas e privadas como a cultura, a saúde, a educação, a ciência, a tecnologia e o meio-ambiente. Logo, são atividades predispostas a uma protagonização conjunta do Estado e da sociedade civil, por isso que passíveis de financiamento público e sob a cláusula da atuação apenas complementar do setor público, completou.
O ministro acrescenta que, assim como seria inconstitucional uma lei que estatizasse toda a atividade econômica, também padeceria do vício de inconstitucionalidade norma jurídica que afastasse do Estado toda e qualquer prestação direta pelos próprios órgãos e entidades da administração pública dos serviços que são dele, Estado, e não da iniciativa privada. Ayres Britto lembrou que a participação do Estado na atividade econômica se dá por exceção para atender os imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo, conforme o artigo 173, da Constituição Federal.
Substituição x complementação à atividade estatal
Ele entendeu que a norma questionada estabeleceu um mecanismo pelo qual o Estado pode transferir para a iniciativa privada toda a prestação do serviço público de saúde, educação, meio-ambiente, cultura, ciência e tecnologia. A iniciativa privada, então, a substituir o poder público e não simplesmente a complementar a performance estatal, ressaltou.
Para o relator, se o Estado terceiriza funções que lhe são típicas há uma situação juridicamente aberrante, pois não se pode forçar o Estado a desaprender o fazer aquilo que é da sua própria compostura operacional, a prestação dos serviços públicos. Por fim, Ayres Britto considerou que o problema não está no repasse de verbas públicas a particulares, nem na utilização por parte do Estado do regime privado de gestão de pessoas, de compras e de contratações. A verdadeira questão é de que ele, Estado, ficou autorizado a abdicar da prestação de serviços de que constitucionalmente não pode se demitir. Se retirar do Estado os serviços públicos, o que fica é outra coisa em qualidade que já não é o Estado, finalizou.
Ele também observou que, em princípio, não há necessidade de processo licitatório para a celebração dos convênios, ou seja, quando não há competição, mas mútua colaboração.
Modulação de efeitos
Em seguida, o ministro propôs a modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade dos artigos 18 a 22 da Lei 9637/98, uma vez que essa norma vigora há mais de 12 anos e o Supremo negou o pedido de liminar. Nesse período, recordou Ayres Britto, várias entidades públicas federais, estaduais e municipais foram extintas, repassando-se para organizações sociais a prestação das respectivas atividades.
Dessa forma, tendo em vista razões de segurança jurídica, não é de se exigir a desconstituição da situação de fato que adquiriu contornos de consolidação, afirmou o relator. Conforme ele, as organizações sociais que absorveram atividades de entidades públicas extintas até a data deste julgamento devem continuar prestando os respectivos serviços, sem prejuízos da obrigatoriedade de o poder público, ao final dos contratos de gestão vigentes, instaurar processo público e objetivo, não necessariamente licitação, nos termos da Lei 8666, para as novas avenças.
Procedência parcial
O relator votou pela procedência parcial da ADI para declarar a inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos da Lei 9637/98: a) a expressão quanto à conveniência e a oportunidade de sua qualificação como organização social, contido no inciso II, do artigo 2º; b) a expressão com recursos provenientes do contrato de gestão, ressalvada a hipótese de adicional relativo ao exercício de função temporária de direção e assessoria, contida no parágrafo 2º, do artigo 14; c) os artigos 18, 19, 20, 21 e 22, com a modulação proposta anteriormente.
O ministro Ayres Britto interpretou conforme a Constituição os artigos 5º, 6º e 7º, da Lei 9637/98, e o inciso XXIV, do artigo 24, da Lei 8666/93, para desses dispositivos afastar qualquer interpretação excludente da realização de um peculiar proceder competitivo público e objetivo para: a) a qualificação de entidade privada como organização social; b) a celebração do impropriamento chamado contrato de gestão.
EC/AD,CG//GAB
(Fonte: Supremo Tribunal Federal)