PL 4.253/2020 prevê a realização de consulta a controladores sobre a aplicação de suas normas
Entre as “novidades” constantes do Projeto de Lei nº 4.253/2020, o futuro novo diploma geral em matéria de licitações e contratações públicas, destaca-se a previsão segundo a qual “[p]ara fins de controle preventivo, os órgãos e entidades poderão, na forma de regulamento, formular consulta aos órgãos de controle interno ou externo, com solicitação de posicionamento sobre a aplicação desta Lei em processo de licitação ou em contrato específico”. Trata-se do disposto no art. 169 do Projeto, que, em seu parágrafo único, estipula, ainda, que a resposta à indigitada consulta “não constituirá prejulgamento de caso concreto e não vinculará a decisão a ser adotada pelo consulente”.
As aspas denunciam que não se trata propriamente de inovação legislativa. Realmente, ao menos sob a lente do controle externo exercido pelos Tribunais de Contas, preexistem disposições afins no marco regulamentador de alguma das Cortes de Contas brasileiras.
A despeito da ausência de ineditismo, a previsão constante do PL nº 4.253/2020 possui relevo, não apenas por pretender elevar a possibilidade de formulação de consulta prévia aos órgãos de controle à condição de norma geral de licitação e contratação pública, mas, também, por aludir textualmente que tal hipótese representa modalidade de controle preventivo da Administração Pública efetivamente contemplada em sede legal.
Como cediço, por muitos anos, o ordenamento jurídico pátrio foi tributário de um modelo de controle prévio das ações administrativas que implicassem gastos públicos pelos Tribunais de Contas. Este modelo foi abandonado a partir da Constituição de 1967, principalmente em virtude do crescimento das funções desempenhadas pelo Estado, o que demandou proporcional expansão da estrutura administrativa e do volume de contratos administrativos celebrados, inviabilizando, sob o aspecto prático, a sistemática de controle prévio[2]. A partir de então, o controle da atuação estatal pelas Cortes de Contas passou a se dar, como regra, a posteriori, sendo este o modelo contemplado pela Constituição de 1988, ressalvadas as exceções constantes do próprio texto constitucional[3].
Apesar disso, é conhecida a existência de alguns mecanismos de controle prévio da ação administrativa pelos Tribunais de Contas que escapam às exceções constitucionalmente estabelecidas. É representativo deste fenômeno o controle preventivo exercido pelo TCU sobre os projetos de desestatização, regulamentado, atualmente, pela IN nº 81/2018, editada pelo próprio Tribunal, com “suspeito” lastro em disposições legais (em sentido estrito) que não parecem suportar este tipo de atuação pela Corte, ao menos não explicitamente.
Nesse sentido, embora o art. 169 do PL nº 4.253/2020 se afaste do modelo de controle externo a posteriori ordinariamente consagrado pela Constituição – razão pela qual já existem comentários acerca da (in)constitucionalidade da norma[4] –, parece realmente oportuno que eventual competência de controle preventivo da Administração Pública seja explicitamente prevista em sede legal, ainda que com remissão à via regulamentar.
A previsão parece, ainda, guardar pertinência lógica com o endereçamento de uma das vicissitudes que marcam as relações de controle travadas entre nós. Refere-se, neste particular, ao longo lapso temporal que separa os atos da Administração e a sua sindicância, a qual, por vezes, sobrevém quando já não se tem o registro do panorama fático afeto à tomada da decisão controlada. De fato, sob esta perspectiva, a possibilidade de ser realizada uma consulta à instância controladora previamente à tomada de decisão, em tese, propiciaria que o controle não assumisse a tão criticada forma de “comentário de videoteipe”.
Nada obstante, a conformação predicada pelo PL nº 4.253/2020, segundo a qual a resposta à consulta não representa prejulgamento do caso pelo controlador, parece não propiciar segurança suficiente ao administrador público, que pode sofrer um revés no julgamento da matéria ainda que adote o posicionamento então externado. Ao mesmo tempo, a norma não parece ter o condão de assegurar os (eventuais) ganhos de qualidade regulatória decorrentes do pronunciamento das instâncias controladoras anteriormente à tomada de decisão administrativa, eis que inexistente vinculação do gestor público ao conteúdo da resposta à consulta. Cria-se, assim, somente mais uma fase do processo de contratação pública, desprovida de efeitos práticos expressamente reconhecidos pela ordem normativa, a ampliar o leque de fatores que conduzem à morosidade que lhe é característica.
Paralelamente, o tema também tangencia risco invariavelmente associado ao controle externo preventivo da Administração Pública: a possibilidade de o controlador, aproveitando o ensejo proporcionado pela atuação prévia, agir como um “quase administrador”, adentrando ao mérito das modelagens e políticas regulatórias subjacentes ao processo de contratação sindicado, realizando determinações sobre matérias cujas soluções estão no campo da discricionariedade do gestor público. Trata-se de postura rotineiramente vislumbrada no controle prévio exercido pelo TCU sobre os processos de desestatização, por exemplo[5].
Portanto, conquanto seja louvável a inauguração do tratamento geral do tema por lei em sentido formal, parece relevante que o regulamento a que se refere o próprio art. 169 do PL nº 4.253/2020 melhor discipline os efeitos práticos da formulação de consultas aos órgãos de controle e das suas respectivas respostas, estabelecendo, ainda, balizamentos objetivos que evitem o “condomínio” de competências administrativas entre controlador e controlado.
Fonte: JOTA