No dia 10 de dezembro de 2020, o Senado Federal aprovou o Projeto de Lei (PL) 4.253/2020, que cria uma Nova Lei de Licitação e Contratos Administrativos para substituir a Lei das Licitações (Lei 8.666/1993), a Lei do Pregão (Lei 10.520/2002) e a Lei do Regime Diferenciado de Contratações (RDC – Lei 12.462/11).
O texto é o substitutivo elaborado pela Câmara dos Deputados ao Projeto de Lei do Senado (PLS) 559/2013, que passará pela aprovação do Presidente da República para sua posterior promulgação e publicação.
O novo marco legal sobre licitações justifica-se, entre outros fatores, pela defasagem da legislação atual, que vigora desde 1993. O objetivo é a criação de uma Lei unificada, avançada e moderna, que traz maior traz transparência, eficácia e agilidade para as licitações e para a execução dos contratos administrativos.
A Nova Lei de Licitação, além de alterar significantemente o funcionamento das contratações públicas, influencia também na vida dos concurseiros, uma vez que essa nova legislação será objeto de cobrança nos concursos públicos que forem lançados após sua publicação. Dessa forma, nesse artigo tratemos um panorama geral sobre as principais alterações trazidas pelo Projeto de Lei 4.253/20, sem esgotar o assunto, tendo em vista sua extensão e complexidade.
Aplicação
A Nova Lei de Licitação estabelece normas gerais sobre licitação e contratos administrativos que serão aplicadas a toda Administração Pública direta, autárquica e fundacional de todos os entes da Federação (União, Estados, DF e Municípios), incluindo os Fundos Especiais e as Entidades Controladas.
Ela não se aplica, porém, às licitações e aos contratos administrativos envolvendo empresas estatais – Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista – que continuam a ser regidos pela Lei 13.303/2016 (aplicar-se-á apenas no que diz respeito às disposições penais trazidas pela Nova Lei). Também não serão objeto do novo marco regulatório os contratos que tenham por objeto operações de crédito e gestão da dívida pública, que já possuem regulação própria, condizente com suas especificidades.
Vigência
A Nova Lei vai entrará em vigor na data em que for publicada pelo Presidente da República (não haverá vacatio legis). Ela vai revogar as atuais leis que contém regras sobre licitação (Lei 8.666/1993 – Lei de Licitações e Contratos, Lei 10.520/2002 – Lei do Pregão, Lei 12.462/2011 – Lei do RDC), unificando-as em um único diploma legal.
Essa revogação, porém, ocorrerá no prazo de 2 anos após a sua publicação. Isso significa que dentro do período de 2 anos, tanto as normas antigas quanto a Nova Lei continuarão produzindo efeitos jurídicos e, consequentemente, ambas poderão ser cobradas em provas de concurso público.
Princípios e Objetivos
A Nova Lei de Licitação traz uma grande quantidade de novos princípios para reger as licitações e os contratos administrativos. Os novos princípios estão grifados abaixo, no trecho do artigo 5º do seu texto:
Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
Os objetivos da licitação, que na Lei das Licitações (Lei 8.666/93) são chamados de finalidades da licitação, atualmente são os que seguem:
Garantir a observância do princípio constitucional da isonomia;
Seleção da proposta mais vantajosa para a administração;
Promoção do desenvolvimento nacional sustentável.
A Nova Lei de Licitação mantém a mesma ideia e traz dois novos objetivos:
Assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso;
Assegurar tratamento isonômico;
Incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável;
Justa competição;
Evitar contratações com sobrepreço, com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento.
Modalidades de licitação
Lei de Licitações, Pregão e RDC Nova Lei de Licitação
Concorrência Concorrência
Pregão (Lei 10.520/2002) Pregão
Concurso Concurso
Leilão Leilão
Convite Diálogo competitivo
Tomada de preços
RDC
Além das modalidades já existentes de licitação, quais sejam, concorrência, pregão, concurso, e leilão, a Lei traz uma nova modalidade, o diálogo competitivo. Além disso, a Nova Lei vai extinguir as seguintes modalidades de licitação: convite, tomada de preço e RDC.
Atualmente, a modalidade da licitação é definida ou pelo valor estimado da contratação ou pela natureza do objeto. A partir de agora, o que define a modalidade de licitação é apenas a natureza do objeto.
Vamos entender as características de cada uma dessas modalidades de acordo com a Nova Lei:
Concorrência
Pode ser utilizada para a contratação de bens e serviços especiais (bens e serviços que não são comuns), obras e serviços comuns de engenharia e obras e serviços especiais de engenharia.
Critérios de julgamento: todos se aplicam à concorrência, exceto maior lance, que é próprio do leilão.
Concurso
Pode ser utilizado para a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico.
Critério de julgamento: na lei atual não existe critério de julgamento para concurso, agora o concurso passa a ter como critério de julgamento a melhor técnica e melhor conteúdo artístico. Esses critérios já eram previstos na Lei do RDC e agora são previstos nessa modalidade. Além disso, no concurso continua sendo estabelecido prêmio ou remuneração ao vencedor.
Leilão
Pode ser utilizado para a alienação de quaisquer bens móveis e imóveis, independentemente do valor. Na Lei atual há uma definição de quais são os bens móveis e imóveis sujeitos ao leilão, na Lei nova não há essa definição, podendo ser vendido por meio de leilão quaisquer bens móveis ou imóveis da Administração Pública. Além disso, não há mais o limite máximo de valor para a realização do leilão de bens móveis, que atualmente é o mesmo valor da tomada de preços – R$1.430.000,00.
Critério de julgamento: maior lance, assim como na lei atual.
Pregão
Passa a ser obrigatório no caso de bens e serviços comuns, que são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos por meio de especificações usuais no mercado.
Critério de julgamento: menor preço e maior desconto.
No pregão também pode ser utilizado o sistema de registro de preços, que ganhou um capítulo inteiro na Nova Lei para sua regulamentação.
Diálogo competitivo
É a nova modalidade de licitação que será utilizada para situações complexas que exigem soluções inovadoras. Esse é um procedimento de contratação que funciona por meio de diálogos/debates entre licitantes, que serão previamente selecionados mediante critérios objetivos. Nesses debates, os licitantes vão desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às necessidades da Administração Pública. Ao final dos debates, os licitantes apresentarão uma proposta final de solução.
A Nova Lei traz diversos detalhes sobre o funcionamento do diálogo competitivo, que serão objeto de estudo em outra oportunidade.
Agentes públicos
A Lei traz novos conceito relacionados aos agentes públicos que serão parte do processo de licitação e contratações públicas, quais sejam:
A) Agente de contratação:
Na Lei de Licitações temos a formação de uma comissão de licitação para a realização do procedimento licitatório. A partir de agora, em regra, não há mais a formação dessa comissão. Haverá uma figura semelhante ao pregoeiro (da Lei de Pregão), chamado de agente de contratação, que será designado entre servidores efetivos ou empregados públicos, sendo o principal responsável pelo procedimento licitatório.
Auxílio: com a extinção da comissão de licitação, o agente de licitação terá uma equipe de apoio, que exercerá o seu assessoramento, não tendo, entretendo, poder decisório.
B) Autoridade superior:
A autoridade superior pode ser equiparada ao agente competente, da lei 8.666/93. Essa autoridade é hierarquicamente superior ao agente de contratações e tem como competência adjudicar e homologar o processo de licitação.
C) Comissão de Licitação:
Bens e serviços especiais: quando se tratar da contratação de bens e serviços especiais, é possível (mas não obrigatório) o estabelecimento de uma comissão de no mínimo três membros.
Diálogo competitivo: para essa nova modalidade de licitação, será obrigatória a formação de comissão de licitação com pelo menos três membros.
Contratação Direta
A Lei de Licitações já prevê a contratação direta por meio de inexigibilidade ou dispensa de licitação. A Lei Nova também traz essas possibilidades, mas há diversos detalhes novos que devemos nos atentar.
Inexigibilidade de Licitação
Na Lei 8.666/93 prevê três hipóteses de inexigibilidade de licitação, que ocorrem quando não é possível a contratação por meio de licitação. Essas hipóteses são as seguintes:
Contratação com exclusividade de fornecedor;
Contratação de serviço técnico;
Contratação de profissional do setor artístico.
Essas três hipóteses continuam existindo com algumas especificidades na Nova Lei.
Uma alteração importante é que a Lei 8.666/93 prevê que a contratação do serviço técnico especializado deve atender à 2 características, quais sejam:
Natureza singular do serviço;
Prestação por um profissional de notória especialização.
A Nova Lei deixa de mencionar a necessidade de o serviço ter natureza singular e passa a exigir que ele seja predominantemente intelectual. Portanto, os novos requisitos para o serviço técnico são:
Natureza predominantemente intelectual;
Prestação por um profissional de notória especialização.
A Nova Lei prevê ainda duas novas hipóteses para a contratação direta por inexigibilidade, quais sejam:
Credenciamento: é utilizado quando a Administração quer dispor do máximo possível de profissionais credenciados, deixando a cargo do usuário do serviço a escolha. A administração lança um edital com os requisitos a serem cumprido e as informações a respeito do credenciamento, e quem se interessar é contratado diretamente, já que não existe competição.
Aquisição ou locação de imóveis cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha: é o caso de haver a necessidade de locação ou compra de um imóvel específico, destinado a atender determinada finalidade pública. Essa hipótese é classificada atualmente como licitação dispensável, mas há uma atecnicidade nessa classificação, uma vez que, mesmo que a Admiração quisesse, não haveria como realizar licitação nesses casos, já que as características específicas e a localização do imóvel condicionam a escolha. Como não há a possibilidade de se realizar a licitação, essa classificação foi alterada pela Nova Lei, que a coloca como hipótese de inexigibilidade.
Licitação Dispensável
A licitação é dispensável quando é possível fazer a contratação por intermédio de licitação, mas o legislador dispensa a Administração de realizá-la, permitindo a contratação direta.
A Lei 8.666/93 já prevê diversas hipóteses em que a licitação é dispensável, mas a Nova Lei de Licitação traz algumas mudanças importantes. As principais são as seguintes:
Baixo valor: o valor máximo para a dispensa de licitação por baixo valor, que antes era 33 mil para obras e serviços de engenharia e 17 mil para compras e outros serviços, passa a ser 100 mil para obras e serviços de engenharia e para serviços de manutenção de veículos automotores (nova hipótese) e 50 mil para compras e outros serviços.
Emergência: na lei atual, nos casos de emergência e calamidade pública, pode haver uma contratação direta com prazo máximo de 180 dias de duração do contrato. Agora esse prazo máximo passa a ser de um ano.
Licitação Dispensada
Segundo a Lei 8.666/93, a licitação é dispensada quando o legislador determina que não se faça licitação, em alguns casos de alienação de bens da Administração.
A Nova Lei de Licitação adota o termo “admitida a dispensa” para se referir às mesmas hipóteses em que a licitação é dispensada na lei atual, mas ainda não é possível saber se esse termo significa dispensada (obrigatória a dispensa) ou dispensável (possível a dispensa). Esse é um tema que provavelmente será objeto de debate doutrinário futuramente.
Critérios de Julgamento
A Lei de Licitações chama o critério de julgamento de “tipo de licitação”. A Nova Lei utiliza o termo critério de julgamento. Os critérios de julgamentos que já existiam e permanecerão existindo, de acordo com Nova Lei, são os seguintes:
Menor preço;
Técnica e preço;
Maior lance, no caso de leilão (não é mais possível para a concorrência);
E as novidades são:
Maior desconto: esse critério não está previsto na Lei 8.666/93, mas já era prevista na Lei do Pregão;
Melhor técnica ou conteúdo artístico: esse critério é utilizado, via de regra, para o concurso, que na lei atual não possui critério de julgamento. Esse critério também poderá ser utilizado na concorrência, em casos específicos;
Maior retorno econômico: são os chamados contratos de eficiência, nos quais se contrata o serviço que vai gerar a maior economia para a Administração e o pagamento se dá de acordo com um percentual economizado. A remuneração é variável de acordo com a eficiência do contrato.
Fases da licitação
As fases de licitação na Nova Lei seguem o que já era praticado anteriormente na Lei do Pregão, com a chamada “inversão das fases” da licitação. Na 8.666/93 ocorre primeiramente a habilitação e depois o julgamento das propostas, agora a regra é o julgamento e depois a habilitação, com fase única de recurso. Apesar de essa ser a regra, é possível ainda a ocorrência da habilitação antes do julgamento em situações excepcionais.
As fases, agora, seguirão a seguinte ordem:
Preparatória (chamada de fase interna na Lei 8.666/93);
Divulgação do edital de licitação;
Apresentação de propostas e lances, quando for o caso;
Julgamento;
Habilitação;
Recursal;
Homologação.
Prazos de divulgação
Os prazos para a divulgação dos editais também foram alterados com a Nova Lei. A primeira novidade em relação aos prazos é que agora todos são contados em dias úteis. Os prazos vão variar de acordo com a natureza do objeto e conforme o critério de julgamento. Funcionará da seguinte forma:
a) Licitação para aquisição de bens:
Menor preço ou maior desconto: 8 (oito) dias úteis;
Maior retorno econômico ou leilão: 15 (quinze) dias úteis
Técnica e preço ou de melhor técnica ou conteúdo artístico: 35 dias úteis
b) Licitação para a realização de serviços e obras:
a) Serviços comuns e de obras e serviços comuns de engenharia:
Menor preço ou de maior desconto: 10 (dez) dias úteis;
b) Serviços especiais e de obras e serviços especiais de engenharia:
Menor preço ou de maior desconto: 25 (vinte e cinco) dias úteis;
c) Contratação integrada: 60 (sessenta) dias úteis;
d) Contratação semi-integrada: 35 (trinta e cinco) dias úteis.
Regimes de execução
É a forma de realização do serviço e de pagamento. Esses regimes de execução são chamados de empreitadas. A Nova Lei de Licitação prevê alguns regimes que já estavam previstos na Lei do RDC e na Lei do Pregão, trazendo também uma novidade.
Os regimes da Nova Lei são os que seguem:
Empreitada por preço unitário;
Empreitada por preço global;
Empreitada integral;
Contratação por tarefa;
Contratação integrada;
Contratação semi-integrada;
Fornecimento e prestação de serviço associado (novidade).
Publicidade e sigilo
Pela Lei de Licitações, entende-se que o orçamento é um dos anexos que deve ser divulgado pela Administração. Na Lei do Pregão há uma divergência sobre essa necessidade ou não de divulgação do orçamento.
A Nova Lei de Licitação vem para normatizar objetivamente essa questão. A regra continua sendo da publicidade, mas há uma exceção, quando o sigilo for imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
A Nova Lei traz também as situações em que a publicidade é diferida, ou seja, a publicidade só ocorrerá após um certo marco. As situações são as que seguem:
Quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura: o conteúdo das propostas só é divulgado após a abertura da sessão, para manter o caráter competitivo da licitação. A Lei 8.666/93 chama essa situação de sigilo das propostas;
Quanto ao orçamento da Administração, desde que justificado: o sigilo do orçamento é exceção, só pode ocorrer quando houver uma justificativa. O sigilo do orçamento não é permanente, ele deve ser divulgado na abertura da sessão.
A Nova Lei de Licitação traz como regra o processo eletrônico, que é muito mais transparente e eficiente que a licitação presencial. Porém, o processo pode ser presencial, desde que haja motivação para isso. No caso da sessão presencial, esta deverá ser registrada em ata e gravada mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo.
Instrumentos auxiliares
Esses procedimentos não são previstos na Lei de Licitações, mas já existem na legislação brasileira, na lei do RDC, na Lei de Licitações das Empresas Estatais (Lei 13.303/16) e em outros dispositivos legais. Agora eles são unificados pela Nova Lei de Licitação, sendo os que seguem:
Credenciamento: situação em que não há competição, mas cadastramento de vários licitantes interessados;
Registro cadastral: banco de dados para cadastrar possíveis fornecedores;
Pré-qualificação: parecida com o registro cadastral, mas não serve apenas para fornecedores, podendo haver cadastramento de bens;
Sistema de registro de preços: registro de preços de produtos quando não se sabe exatamente a quantidade que vai precisar contratar, garantindo o congelamento do valor ao longo de certo período de tempo. Ele será utilizado não somente na modalidade pregão, mas também na concorrência e em contratações diretas;
Procedimento de manifestação de interesse: ocorre quando uma licitação é interessante para vários órgãos públicos, de forma que eles manifestam o interesse em fazer a licitação em conjunto.
Outras novidades
Vedação à aquisição de artigos de luxo para o dia-a-dia;
Definição de matriz de risco, que é a consideração de problemas que podem ocorrer durante a execução do contrato, incluindo esse valor no preço, para segurar a Administração, futuramente;
Mudanças das regras sobre margem de preferência;
Mais modos de disputa (aberto/fechado/misto);
Meios alternativos de resolução de controvérsias;
Criação de um Portal Nacional de Contratações Públicas único para toda a federação;
Novos crimes e penas.
Essa é apenas uma primeira apresentação de algumas novidades importantes trazidas pela Nova Lei de Licitação. Há diversos artigos que ainda precisam ser analisando, inclusive na parte dos contratos administrativos.
(Fonte: Estratégia)