Consoante o artigo 278 da Lei 6.404/1976, Lei da Sociedades Anônimas, qualquer sociedade pode constituir consórcio, sem personalidade jurídica, para a execução de determinado empreendimento, por meio de contrato, respondendo cada sociedade pelas obrigações assumidas, sem presunção de solidariedade. O que deve constar do contrato foi definido pelo artigo 279 da mesma lei.
Por sua parte, o artigo 33 da Lei das Licitações (Lei 8.666/1993) fixa as condições que empresas consorciadas devem seguir, quando em determinada licitação permitir-se a participação de empresas em consórcio. O inciso V desse artigo determina a “responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato”. Essa determinação legal dirigida aos consórcios em licitação é lex specialis, relativamente ao inciso I do artigo 278 da Lei 6.404/1976, que consagra a lex generalis, da não presunção de solidariedade. Em outras palavras, como “a lei geral é derrogada pela lei especial”, no caso específico de consórcio para fins de participar de licitação, sempre haverá solidariedade.
Cartel é um “acordo entre concorrentes para, principalmente, fixação de preços ou quotas de produção e divisão de clientes e de mercados de atuação[1]”. As empresas ao invés de concorrerem entre si, passam a coordenar suas ações de forma a obter os maiores lucros possíveis em detrimento dos consumidores.
Tanto a realização de consórcio para fins de participação de licitação, quanto a concertação de cartel pressupõe aproximação e contato entre empresas. Daí não ser nova a suposição de que os consórcios podem contribuir para aumentar o risco de cartelização. Embora Ascarelli[2] e Carvalhosa[3] tenham feito alertas a respeito, depreende-se do pensamento deles não haver determinismo no sentido de que a colaboração econômica leve à redução da concorrência.
A possibilidade de empresas reunirem-se em consórcio aumenta a eficiência da licitação. Empresas que, isoladamente, não conseguiriam atender às exigências editalícias de determinada contratação pública, passariam a ter essa perspectiva, se reunidas em consórcio; todas respondendo solidariamente pela contratação.
O expediente de consórcio vem sendo crescentemente utilizado, mormente no âmbito de serviços de engenharia. Moreira lembra que “há determinadas obras e serviços que exigem tal associação, a fim de minorar os custos para a Administração e possibilitar a escorreita execução do contrato num prazo adequado ao interesse público…”, acrescentando que, mesmo “quando o consórcio se dá entre empresas de um mesmo setor econômico, pode envolver conhecimentos técnicos específicos e não compartilhados…”[4] Daí a importância de duas ordens de preocupações. A primeira relativa à perquirição dos contornos e da licitude do consórcio em licitações. É a segunda, de uma parte, os cuidados que as empresas consorciadas deverão ter em suas conversações para não incidirem em ilícito econômico; e, de outra, o discernimento que as autoridades administrativas ou judiciais deverão ter na instrução e no julgamento de casos concretos, para distinguir, com justiça, o que foi aproximação devida ao consórcio, de atos ilícitos tendentes à cartelização.
A lei e a doutrina militam no sentido de ser o consórcio em licitação intrinsecamente lícito.
A Lei 8.666/93, que tinha entre seus objetivos, aumentar a competitividade no processo licitatório, bem como a aceitação de empresas consorciadas em licitações, de maneira expressa, em seu art. 33, possibilita que empresas consorciem-se com o intuito de participar em certames licitatórios.
Consoante Martinez a existência de consórcios em licitações tanto poderá incrementar, quanto restringir a concorrência, devendo, cada caso, ser examinado de per si. A restrição à concorrência dar-se-á caso se comprove que, apesar de as empresas terem capacidade plena para competir individualmente, preferiram consorciarem-se[5].
Recorda Sundfeld que a participação de pequenas e médias empresas em procedimentos licitatórios torna-se mais difícil, quanto maior seja o contrato. Isso devido às legítimas exigências do objeto do contrato e à dificuldade de sua execução. Dessa maneira, nas licitações de grandes contratos, geralmente com a administração pública, as pequenas e médias empresas não teriam possibilidade de participar, o que restringiria o certame às grandes empresas, com suficiente porte. Possibilitando-se o consórcio haveria mais competitividade e eficiência licitatória[6].
Em havendo suspeita de acordo de cartel entre empresas partícipes em uma licitação, deve haver rigor com as provas relativas à participação de cada empresa nessa conduta ilícita. Obviamente, a solidariedade, imposta por lei, entre as empresas consorciadas em determinada licitação, não pode servir de base, por mínima que seja, de participação coletiva em cartel. A simples delação, feita em acordo de leniência, de que uma empresa consorciada participou de cartel, sem que existam provas robustas, não é de ser levada em conta. Reuniões e tratativas direcionadas à formação de consórcio não podem ser tidas per se como acordos ilícitos, presumindo-se, indevidamente, efeitos nocivos à concorrência, especialmente quando a natureza do objeto do consórcio pode, por si só, reduzir a concorrência entre os interessados em determinada licitação. É uma questão de segurança jurídica! Mesmo presente indícios robustos, pode ser que nem todas as empresas que se consorciaram para licitar, tenham feito parte de eventual cartelização. Sem prova cabal e na presença de indícios pífios, relativa a uma ou mais empresas, impõe-se o arquivamento do processo administrativo em relação a ela(s); ou, em juízo sumário, sua liberação do processo desde logo. Isso por saber-se que a simples manutenção do processo até o final, nesse caso, originará não somente danos à(s) empresa(s) e à economia nacional, mas também aumento do custo Brasil. Com relação às restantes, há de verificar cuidadosamente as provas e levar em conta, nos casos aplicáveis os princípios in dubio pro reo e favor rei, pois o processo administrativo sancionador guarda semelhança com o direito penal[7]. Obviamente, a mera solidariedade legal de empresas em consórcio não pode ser base para condenar todas por eventual ilícito antieconômico; tanto mais que o consórcio é desprovido de personalidade jurídica. As condutas devem ser individualizadas relativamente a cada empresa e plenamente comprovadas.
Fonte: Conjur