E.M.I. Nº 104/ MP/MF/MEC/MCT
Brasília, 18 de junho de 2010.
Excelentíssimo Senhor Presidente da República,
Temos a honra de submeter à apreciação de Vossa Excelência proposta de edição de Medida Provisória que “Altera as Leis nºs 8.666, de 21 de junho de 1993, 8.958, de 20 de dezembro de 1994, e 10.973, de 2 de dezembro de 2004, e revoga o §1º do art. 2º da Lei nº 11.273, de 6 de fevereiro de 2006.
2. Com referência às modificações propostas na Lei nº 8.666/93, é importante ressaltar que a mesma contempla diretrizes singulares para balizar os processos de licitação e contratação de bens e serviços no âmbito da Administração Pública. A norma consubstancia, portanto, dispositivos que visam conferir, sobretudo, lisura e economicidade às aquisições governamentais. Os procedimentos assim delineados são embasados em parâmetros de eficiência, eficácia e competitividade, em estrita consonância aos princípios fundamentais que regem a ação do setor público.
3. Paralelamente, impõe-se a necessidade de adoção de medidas que agreguem ao perfil de demanda do setor público diretrizes claras atinentes ao papel do Estado na promoção do desenvolvimento econômico e fortalecimento de cadeias produtivas de bens e serviços domésticos. Nesse contexto, torna-se particularmente relevante a atuação privilegiada do setor público com vistas à instituição de incentivos à pesquisa e à inovação que, reconhecidamente, consubstanciam poderoso efeito indutor ao desenvolvimento do país.
4. Com efeito, observa-se que a orientação do poder de compra do Estado para estimular a produção doméstica de bens e serviços constitui importante diretriz de política pública. São ilustrativas, nesse sentido, as diretrizes adotadas nos Estados Unidos, consubstanciadas no “Buy American Act”, em vigor desde 1933, que estabeleceram preferência a produtos manufaturados no país, desde que aliados à qualidade satisfatória, provisão em quantidade suficiente e disponibilidade comercial em bases razoáveis. No período recente, merecem registro as ações contidas na denominada “American Recovery and Reinvestment Act”, implementada em 2009. A China contempla norma similar, conforme disposições da Lei nº 68, de 29 de junho de 2002, que estipulada orientações para a concessão de preferência a bens e serviços chineses em compras governamentais, ressalvada a hipótese de indisponibilidade no país. Na América Latina, cabe registrar a política adotada pela Colômbia, que instituiu, nos termos da Lei nº 816, de 2003, uma margem de preferência entre 10% e 20% para bens ou serviços nacionais, com vistas a apoiar a indústria nacional por meio da contratação pública. A Argentina também outorgou, por meio da Lei nº 25.551, de 28 de novembro de 2001, preferência aos provedores de bens e serviços de origem nacional, sempre que os preços forem iguais ou inferiores aos estrangeiros, acrescidos de 7% em ofertas realizadas por micro e pequenas empresas e de 5%, para outras empresas.
5. Nesse sentido, a presente proposta de Medida Provisória altera o caput e os §§ 1º e 2º do artigo 3º da Lei nº 8.666/93 e propõe a inclusão dos parágrafos 5º a 12 a esse dispositivo, bem como referências correlatas nos seguintes. Outras modificações referem-se à inclusão dos incisos XVII, XVIII e XIX ao artigo 6º, bem como à inserção do inciso XXXI ao artigo 24 e do inciso V ao artigo 57. Por fim, estabelece-se em seu art. 2º que o disposto na Medida Provisória se aplica à modalidade licitatória denominada pregão, de que trata a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002.
6. A modificação do caput do artigo 3º visa agregar às finalidades das licitações públicas o desenvolvimento econômico nacional. Com efeito, a medida consigna em lei a relevância do poder de compra governamental como instrumento de promoção do mercado interno, considerando-se o potencial de demanda de bens e serviços domésticos do setor público, o correlato efeito multiplicador sobre o nível de atividade, a geração de emprego e renda e, por conseguinte, o desenvolvimento do país. É importante notar que a proposição fundamenta-se nos seguintes dispositivos da Constituição Federal de 1988: (i) inciso II do artigo 3º, que inclui o desenvolvimento nacional como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil; (ii) incisos I e VIII do artigo 170, atinentes às organização da ordem econômica nacional, que deve observar, entre outros princípios, a soberania nacional e a busca do pleno emprego; (iii) artigo 174, que dispõe sobre as funções a serem exercidas pelo Estado, como agente normativo e regulador da atividade econômica; e (iv) artigo 219, que trata de incentivos ao mercado interno, de forma a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem estar da população e a autonomia tecnológica do país.
7. Com referência à alteração do § 2º do art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993, é de se observar que a medida tenciona aperfeiçoar a legislação e promover sua adequação ao disposto na Emenda Constitucional nº 6, de 1995, que revogou o artigo 171 da Constituição Federal.
8. O parágrafo 5º do artigo 3º da Lei nº 8.666, de 1993, permite que o Poder Executivo estabeleça margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam normas técnicas brasileiras. O § 6º do referido artigo estipula a margem de preferência, por produto, serviço, grupo de produto ou grupo de serviços em até 25% acima do preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros. Trata-se, a propósito, de diretriz de política pública que se coaduna ao princípio isonômico, referenciado no caput do artigo 3º da Lei nº 8.666, de 1993, considerando-se o intuito do poder público em assegurar, com base em critérios de proporcionalidade e razoabilidade, adequados padrões de equilíbrio concorrencial nos certames licitatórios e, desta forma, propiciar, efetivamente, condições equânimes na oferta de produtos e serviços nacionais e estrangeiros.
9. Considera-se, nesse sentido, que a orientação da demanda do setor público preferencialmente a produtos e serviços domésticos reúne condições para que a atuação normativa e reguladora do Estado efetive-se com maior eficiência e qualidade do gasto público e, concomitantemente, possa engendrar poderoso efeito multiplicador na economia mediante: (i) aumento da demanda agregada; (ii) estímulo à atividade econômica e à geração de emprego e renda; (iii) incentivo à competição entre empresas domésticas, particularmente no que tange a setores e atividades de pesquisa e desenvolvimento tecnológico; (iv) mitigação de disparidades regionais; e (v) incentivo à geração de emprego em segmentos marginais da força de trabalho.
10. Por oportuno, torna-se relevante considerar o volume de compras do setor público, que contempla, majoritariamente, demanda efetiva por bens e serviços de uso comum, para gestão e operacionalização de suas atividades cotidianas, e por bens e serviços aliados à inovação. Segundo informações divulgadas no Portal de Compras do Governo Federal – Comprasnet, as licitações efetivadas em âmbito Federal para o período de janeiro a dezembro de 2009 totalizaram R$ 57,6 bilhões. A estratificação por modalidades de licitação indica a seguinte composição: (i) tomada de preços – 2%; (ii) concorrência – 28%; (iii) pregão – 29%; (iv) convite – 1%; (v) dispensa e inexigibilidade de licitação – 40%; e (vi) suprimento de fundos, consulta e concurso – 0%. Deve-se somar a estas, as licitações efetuadas pelos demais entes da federação, que se subordinam, igualmente, às diretrizes e parâmetros estipulados nesta norma.
11. Ainda com referência ao § 5º do artigo 3º da Lei nº 8.666, de 1993, há que se mencionar a acuidade da medida quanto à associação da margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam normas técnicas brasileiras de qualidade. A medida determina que as compras governamentais domésticas sejam referenciadas a critérios que assegurem a devida equivalência a alternativas disponíveis em outros países.
12. É importante assinalar que são preservadas disposições precedentes da Lei nº 8.666, de 1993, que devem balizar as licitações, sobretudo no que concerne à manutenção de decisões de compra baseadas, eminentemente, nos atributos de preço e qualidade. A medida restringe, portanto, incentivos à constituição de monopólios e eventual conluio entre os licitantes, o que ensejaria a prática de preços mais elevados e maior ônus às compras públicas, vis-à-vis outras fontes de suprimento disponíveis.
13. No que tange ao § 7º do artigo 3º da Lei nº 8.666 de 1993, objetiva-se que a instituição da margem de preferência por produtos ou serviços nacionais seja aliada a estudos técnicos que comprovem, efetivamente, a evolução da atividade setorial e o correlato impacto sobre os indicadores selecionados, quais sejam: (i) o emprego e a renda; (ii) a arrecadação de tributos federais; e (iii) o grau de desenvolvimento e inovação tecnológica do país.
14. As disposições contidas no inciso III do § 7º e no § 8º, ambos do artigo 3º da Lei nº 8.666, de 1993, têm por objetivo fomentar o desenvolvimento de tecnologia nacional. Sabe-se que tecnologia é, cada vez mais, o fator determinante da competitividade internacional das empresas e da prosperidade das nações. A intervenção estatal, com a utilização do poder de compra fomentando a inovação tecnológica, faz-se necessária no Brasil, tendo em vista que, muito embora o País tenha avançado na produção científica e tecnológica nos últimos anos, registramos relativamente poucas patentes em comparação com os países desenvolvidos.
15. O § 9º do art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993, aduz a devida ressalva à margem de preferência ora autorizada, resguardando o poder público quanto ao suprimento incondicional de bens e serviços públicos, considerada a indisponibilidade de provisão doméstica.
16. A inclusão do § 10 ao artigo 3º da Lei nº 8.666, de 1993, visa assegurar estrita observância às disposições acordadas pelo Brasil no âmbito do Protocolo de Contratações Públicas do MERCOSUL. É importante registrar que o aludido Protocolo ainda não foi ratificado pelo Senado Federal, razão pela qual a redação proposta subordina a aplicabilidade da margem de preferência, referenciada nos §§ 5º e 6º, à efetiva internalização do Protocolo, nos limites do território nacional. Ressalte-se, ademais, que a medida coaduna-se ao disposto no Parágrafo Único do artigo 4º da Constituição Federal, que preceitua a implementação de ações voltadas à integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações. Em adição, o dispositivo prevê a possibilidade de extensão da margem de preferência ora autorizada, em caráter total ou parcial, aos bens e serviços originários de países com os quais o Brasil venha a assinar acordos sobre compras governamentais, o que elide eventuais óbices à celebração de tratados e acordos internacionais pertinentes à matéria
17. A compensação de que trata o § 11 do art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993, consiste na faculdade de que os editais de licitação para contratação de bens, serviços e obras exijam que o contratado promova, em favor da Administração Pública, ou daqueles por ela indicados, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológicas, ou de acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo Federal. Este sistema, já adotado por diversos países, objetiva: (i) a ampliação do investimento direto estrangeiro; (ii) o aumento da competitividade e da produtividade da indústria nacional; (iii) o acesso a novas tecnologias e a ampliação do domínio do conhecimento tecnológico; (iv) a abertura de novos mercados; (v) o desenvolvimento da indústria nacional; (vi) o aumento da participação de bens e serviços nacionais no mercado externo; (vii) a promoção do equilíbrio ou superávit da balança comercial.
18. A inclusão do § 12 do art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993, objetiva possibilitar que contratações de sistemas de tecnologia da informação e comunicações – TIC considerados estratégicos sejam, por questões de segurança, restritas a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico. A proposta busca salvaguardar sistemas importantes do Estado brasileiro e mitigar a dependência de bens e serviços sobre os quais se tenha baixa gestão do conhecimento. Esses sistemas se materializam por meio de serviços continuados, necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições constitucionais e cuja interrupção pode comprometer seriamente a continuidade de suas atividades. Dessa forma, o domínio pelo País dessas tecnologias é fundamental para garantir a soberania e a segurança nacionais. Adicionalmente, a iniciativa ajuda no adensamento da cadeia produtiva de TICs, com impacto relevante e positivo para a geração de empregos e fortalecimento desse importante setor da economia, fato que está alinhado com o interesse estratégico do Governo em desenvolver os segmentos de tais tecnologias no Brasil.
19. A inclusão dos incisos XVII, XVIII e XIX ao artigo 6º da Lei nº 8.666, de 1993, confere adequado rigor às alterações efetuadas nos §§ 5º, 6º, 11 e 12, mediante a inclusão de definições para “produtos manufaturados nacionais”, “serviços nacionais” e “sistemas de tecnologia de informação e comunicação estratégicos”, que devem observar as regras e condições estabelecidas em regulamento do Poder executivo.
20. Com referência às alterações postuladas no artigo 24 da Lei nº 8.666, de 1993, cumpre ressaltar que a inserção do inciso XXXI visa agregar ao rol de eventos que ensejam a dispensa de licitação ações de estímulo e apoio à construção de ambientes especializados e cooperativos de inovação, na forma prevista nos artigos 3º, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, devendo contemplar: (i) a constituição de alianças estratégicas e o desenvolvimento de projetos de cooperação envolvendo empresas nacionais, Instituições Científicas e Tecnológica – ICT e organizações de direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa e desenvolvimento; (ii) o compartilhamento e utilização de laboratórios de ICTs, segundo termos definidos em contrato ou convênio; (iii) a participação minoritária da União e suas entidades autorizadas no capital de empresa privada de propósito específico, que vise ao desenvolvimento de projetos científicos ou tecnológicos para obtenção de produto ou processo inovadores; e (iv) a contratação por órgãos e entidades da administração pública de empresa, consórcio de empresas e entidades nacionais de direito privado sem fins lucrativos, visando à realização de atividades de pesquisa e desenvolvimento que envolvam risco tecnológico, para a solução de problema técnico específico ou obtenção de produto ou processo inovador.
21. As medidas consubstanciadas no inciso XXXI do artigo 24 da Lei nº 8.666, de 1993, demonstram o claro intuito de potencializar as ações autorizadas pela Lei nº 10.973, de 2004, a denominada Lei de Inovação. Desta forma, a proposição reúne elementos para fortalecer setores industriais e serviços nacionais voltados à inovação e para alavancar o desenvolvimento tecnológico, por meio de empresas estimuladas e apoiadas para atingir tais objetivos. Registre-se, ademais, que o referido mecanismo de estímulo, na forma proposta, não se contrapõe às normas da Organização Mundial do Comércio – OMC. Especificamente no que tange às encomendas tecnológicas, referenciadas no artigo 20 da Lei nº 10.973, de 2004, é importante frisar que a possibilidade de dispensa de licitação para aquisição dos produtos contemplados sob esta modalidade, reúne condições para viabilizar o surgimento, o fortalecimento e a multiplicação de empresas inovadoras brasileiras, notadamente de empreendimentos atuantes em setores com amplo impacto na economia e que podem, com esse estímulo, promover efetiva autonomia tecnológica do País.
22. Outra modificação preconizada, refere-se à inclusão do inciso V ao artigo 57 da Lei nº 8.666, de 1993, que dispõe sobre a definição de prazo mais prolongado, de até 120 meses, para a vigência dos contratos decorrentes dos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do artigo 24 da Lei de Licitações, atinentes à dispensa de licitação em contratos que versem sobre segurança nacional e temas de interesse tecnológico. As referidas contratações muitas vezes exigem investimentos significativos do agente privado, fornecedor do Estado. Não raro é do interesse público, mediante a compra de grandes volumes, viabilizar a infra-estrutura de produção privada de caráter estratégico. Assim, a possibilidade de vigência, pelo período proposto, garante a viabilidade das ações e reúne condições para assegurar maior efetividade aos recursos públicos alocados em contratos dessa natureza.
23. Determina, ainda, a aplicação das disposições da presente Medida Provisória à modalidade de licitação denominada pregão, de que trata a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Essa modalidade tem-se revelado extremamente relevante para a aquisição de bens e serviços pela administração pública. Trata-se, a propósito, de um processo dinâmico e competitivo, que propiciou considerável ampliação do número de participantes no certame licitatório e, por conseguinte, ensejou vantagens em termos de preço, quantidade, transparência, lisura e celeridade das compras públicas.
24. No tocante às modificações nas Leis nos 8.958, de 1994, 10.973, de 2004, e 11.273, de 2006, as propostas têm por contexto o movimento de aperfeiçoamento das capacidades de gestão e planejamento das Instituições Federais de Ensino Superior – IFES, chamado Agenda da Autonomia e estruturado pelos Ministérios da Educação e da Ciência e Tecnologia e por outros colaboradores, dentre ministérios e agências de fomento. O encadeamento das medidas apresentadas, e a ameaça concreta de interrupção das atividades de pesquisa e inovação levadas a cabo pela rede de Instituições Federais de Educação Superior e de inovação e pesquisa científica e tecnológica, que, diretamente ou através de parcerias com empresas inovadoras, responde por parte significativa da produção científica e tecnológica do país, caracterizam a urgência e relevância do tema.
25. Com efeito, a proposta encaminhada promove adequações no marco normativo sob o qual as Instituições Federais de Educação Superior e as Instituições Científicas e Tecnológicas operam contratos e convênios com a colaboração das fundações de apoio credenciadas sob o regime ditado pela Lei nº 8.958, de 1994, em projetos de suporte às atividades finalísticas de ensino, pesquisa e extensão, através do conceito de desenvolvimento institucional. Tal conceito passa a ter sua definição e limites esclarecidos normativamente, relacionando critérios de melhorias mensuráveis das condições dessas instituições, inclusão da Financiadora de Estudos e Projetos e das agências oficiais de fomento no rol das colaboradoras. Concede-se, assim, segurança jurídica a essas parcerias ora consolidadas, para o que também converge a delimitação das iniciativas com melhorias infra-estruturais, condicionadas a projetos especificamente relacionados às atividades de inovação e pesquisa científica e tecnológica, que também integra a proposta.
26. As alterações na Lei nº 10.973, de 2004, a Lei de Inovação, harmonizam dispositivos com os demais diplomas voltados ao tratamento do tema. Insere o conceito “inovação” nas categorias de atuação das instituições científicas e tecnológicas e nas instituições de apoio, no que se alinha ao processo de modernização corrente das relações das IFES e ICTs com colaboradores externos.
27. Integra, ainda, o texto da proposta anexa, a revogação expressa do § 1º do artigo 2º da Lei nº 11.273, de 2006, que alinha as bolsas previstas nessa lei à sistemática geral para as demais bolsas dirigidas aos docentes da carreira de magistério da educação superior federal.
28. A urgência das medidas se justificam, por um lado, pela necessidade de ações tempestivas que promovam a indústria e os prestadores de serviços brasileiros, incentivando-os a aprimorarem a qualidade de seus produtos e serviços, pela rápida deterioração da balança comercial no período recente e pela atuação agressiva adotada por alguns países que, devido ao fraco desempenho dos seus mercados internos, estão buscando espaço nos mercados internacionais. Nada obstante, também se deve ter atenção ao fato de que vários países adotam práticas semelhantes, as quais foram reforçadas em função da crise internacional, deixando produtos brasileiros em desvantagem nas compras governamentais daqueles países. A relevância da medida é dada pelo tamanho dos setores da indústria e dos serviços no Brasil que, juntos, respondem por mais de 80% do PIB e pela representatividade do consumo do governo, considerado o montante de recursos públicos alocado às compras governamentais de bens e serviços.
29. Por outro lado, acreditamos, Senhor Presidente, que a presente proposta traz respostas às demandas urgentes e relevantes pela concretização efetiva de aspectos centrais da autonomia universitária e da atividade de inovação e pesquisa científica e tecnológica, que têm, como pano de fundo o reforço da segurança jurídica às rotinas de inovação e pesquisa e o reforço de capacidades de gerenciamento e execução de projetos pelas IFES, com foco nas ações e políticas estratégicas para a educação superior ora priorizadas por esta gestão.
Em vista do exposto, submetemos à elevada consideração de Vossa Excelência a presente proposta de Medida Provisória.
Respeitosamente,
Paulo Bernardo Silva
Guido Mantega
Fernando Haddad
Sergio Machado Rezende