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Quem deve elaborar o edital de licitação?

Costumo observar os editais de outros órgãos que licitaram objetos semelhantes ao interesse da instituição onde atuo e algo que me chama a atenção é quem assina o edital. 

 

Costumo observar os editais de outros órgãos que licitaram objetos semelhantes ao interesse da instituição onde atuo e algo que me chama a atenção é quem assina o edital. Dos princípios expressos no art. 3º da Lei 8.666/1993, verificamos o da vinculação ao instrumento convocatório, que nada mais é que o edital e seus anexos.

 

O edital é definido como a lei da licitação, é ele quem vai indicar as regras do jogo, sempre em consonância com os regulamentos superiores. Como poderia o pregoeiro ser responsável pela elaboração de tal instrumento?

 

Primeiramente, não consta na Lei 8.666/1993, na Lei 10.520/2002 e nem no Decreto 5.450/2005 qualquer menção dessa atribuição ao pregoeiro ou comissão de licitação (pregão ou não, não há nenhuma norma que afirme ser essa atribuição da equipe de licitação). Se não é atribuição da comissão, logo ela não pode ser responsabilizada pelas falhas desse instrumento.

 

Segundo, o próprio Tribunal de Contas da União já se posicionou quanto a isso:

 

Cabe destacar que o caput do referido art. 51 traz as atribuições da comissão permanente de licitação – a qual expomos alhures – dentre as quais não se encontra a definição do objeto. Ademais, o seu §3º, transcrito, estipula a responsabilidade pelos atos praticados pela comissão. Ora, se o ato de definição do objeto da licitação não foi praticado pela comissão, essa não pode ser responsabilizada sob tal fundamento, não ocorrendo, no caso, a subsunção do fato à norma. (Acórdão TCU nº 687/2007 – Plenário).

 

O pregoeiro não pode ser responsabilizado por irregularidade em edital de licitação, já que sua elaboração não se insere no rol de competências que lhe foram legalmente atribuídas (Acórdão TCU nº 2.389/2006 – Plenário).

 

Acredito ser lógica a decisão do legislador em não atribuir essa tarefa a equipe de licitação. O edital regerá, inclusive, as ações do pregoeiro e comissões. Seria arbitrário, em certo sentido, que o próprio pregoeiro indicasse todas as formas como ele mesmo irá agir. Por outro lado, a autoridade competente deve estar ciente de todo o procedimento, influenciando no edital a seus objetivos.

 

Se o edital é a lei da licitação, essa lei deve ser feita pela autoridade máxima ou alguém equivalente. Devemos ter em mente que o edital influencia não somente a licitação, mas gera efeitos até o fim do contrato, quando a comissão de licitação já não tem autoridade.

 

Infelizmente, muitos colegas pregoeiros assinam os editais e os elaboram em sua íntegra, talvez pela atribuição dada a eles no art. 11 do decreto 5.450/2005:

 

Art. 11. Caberá ao pregoeiro, em especial:

[…]

II – receber, examinar e decidir as impugnações e consultas ao edital, apoiado pelo setor responsável pela sua elaboração;

 

Conforme se observa, o pregoeiro deverá receber o edital (e não elaborá-lo), mas é dele a competência de decidir impugnações sobre ele (mas auxiliado pelo setor que o elaborou). E essa competência exclusiva é ratificada pelo TCU quando determina:

 

Restrinja à Comissão de Licitação a atribuição de apreciação das impugnações de editais de licitação, por ser dessa a competência legal para realizar o processamento e julgamento das propostas dos licitantes, nos termos dispostos no art. 51 da Lei 8.666/1993. Acórdão 135/2005 Plenário

 

Adicionalmente, exponho a explicação do Instituto Certame sobre o assunto:

 

A Lei nº 8.666/1993, em seu art. 40, §1º, afirma que a autoridade competente deverá assinar o edital, ato, que por si só, implica responsabilização deste pelas cláusulas nele incluídas, ainda que esta não o tenha redigido.

 

Já a Lei nº 10.520/2002, art. 3º, I, prescreve que, a autoridade competente […] definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento. Tais aspectos constituem, em verdade, as cláusulas do edital.

 

Convém lembrar que, de acordo com o art. da Lei nº 9.784/1999 (Processo Administrativo Federal), a edição de atos de caráter normativo não pode ser objeto de delegação.

 

Eu não elaboro e nem assino editais, mas respeito os colegas que assim o fazem. É isso.

 

Por: Daniel Simões Coelho
(Fonte: O pregoeiro)

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