DOS INVESTIMENTOS OU FINANCIAMENTOS. REDUÇÃO BRUSCA NOS ÍNDICES. EMPRESAS QUE POSSUEM ÍNDICES NEGATIVOS.
Incoerente admitir que o Governo incentive a participação em licitações, mas não admita o ingresso de empresas que obtiveram financiamentos para seu investimento e crescimento econômico com o inexorável resultado negativo nos índices.
A capacidade econômico-financeira de uma empresa licitante também poderá ser mensurada através do Capital Social (CS) e Patrimônio Líquido (PL), ainda que estes elementos sejam examinados isoladamente, ou seja, o não atendimento aos índices contábeis exigidos no Edital não prejudica a comprovação da capacidade financeira do licitante desde que o Patrimônio Líquido garanta o adimplemento contratual.
A redação do disposto no artigo 31, § 1º, da Lei 8.666/93, refere-se aos índices contábeis que podem ser exigidos no edital para aferir a qualificação econômico-financeira, limitando-se à “demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato1 “.
Nessa esteira, o § 2º possibilita que a Administração também avalie a capacidade econômico-financeira do licitante através do Capital Social ou Patrimônio Líquido:
“§ 2o A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1o do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado”.
Dessa explanação ainda, depreende-se que o objetivo da Administração não é inserir no Edital o maior número de exigências possíveis, mas apenas aquelas suficientes a revelar a capacidade econômico-financeira do licitante. Por conseguinte, o que importa para o Poder Público é a garantia de cumprimento do contrato, logo, se apenas uma das exigências forem satisfeitas e esta permitir à Administração assegurar o cumprimento das obrigações contratuais, restará atendido o espírito da Lei de Licitações.
Sob a luz da instrumentalidade do Edital, as disposições nele contidas deverão vislumbrar o atendimento ao interesse público. O ato convocatório não é um “fim” em si, mas um “meio” para atingir-se a necessidade administrativa.
Com efeito, se o interesse da Administração é selecionar uma empresa com capacidade financeira, ainda que substitua índices contábeis pelo patrimônio líquido, terá a necessária qualificação econômico-financeira para atender ao presente objeto.
Considerando que as exigências editalícias não poderão restringir a participação de licitantes, ao contrário, deverão favorecer o ingresso do maior número de licitantes e, com isso, implementar o caráter competitivo da licitação, torna-se benéfico ao espírito concorrencial dos certames licitatórios que o julgamento esteja alinhado aos princípios da competitividade, economicidade, razoabilidade e interesse público. Sendo assim, justificável a substituição dos índices contábeis (quando o índice de liquidez apresentar resultado igual ou menor que 1) pelo patrimônio líquido não inferior a 10% do valor estimado da contratação.
Da mesma forma, a Constituição Federal, de forma peremptória, determina em seu artigo 37, inciso XXI:
“XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. (g.n.)
Fato incontroverso que a demonstração dos índices, como evidenciado anteriormente, não é o método seguro e infalível para assegurar o cumprimento das obrigações. Só é uma ferramenta a mais a subsidiar a busca pela melhor escolha.
Cumpre observar o comando geral definido no citado dispositivo constitucional: “… as obras, serviços, compras … serão contratados mediante processo de licitação pública …, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica INDISPENSÁVEIS à garantia do cumprimento das obrigações.” (g.n.)
A Administração Pública Federal, conforme Instrução Normativa SLTI nº 02/10, artigo 44, dispôs:
“O instrumento convocatório deverá prever, também, que as empresas que apresentarem resultado igual ou menor que 1 (um), em qualquer dos índices referidos no inciso V do art. 43 desta norma, quando da habilitação, deverão comprovar, considerados os riscos para a Administração, e, a critério da autoridade competente, o capital mínimo ou o patrimônio líquido mínimo, na forma dos §§ 2º e 3º, do art. 31 da Lei nº 8.666, de 1993, como exigência para sua habilitação, podendo, ainda, ser solicitada prestação de garantia na forma do § 1º do art. 56 do referido diploma legal, para fins de contratação.)
Vários órgãos da Administração Pública Federal aceitam o “patrimônio líquido” em substituição aos índices contábeis. Como exemplo, segue a cláusula 13.4.3 do Pregão Eletrônico n. 29/2011 (PROCESSO Nº 08005.000741/2011-13), instaurado no âmbito do MINISTÉRIO DA JUSTIÇA do Governo Federal:
“13.4.3 – QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA
(…)c) As empresas que apresentarem resultado igual ou menor do que um 01 (um) em qualquer dos índices referidos acima, deverão comprovar que possuem capital mínimo ou patrimônio líquido mínimo até 10% (dez por cento) do valor estimado para a contratação, ou superior, por meio de Balanço Patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício, já exigíveis e apresentados na forma da lei, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, de acordo com o disposto no art. 31, §3º da Lei nº 8.666/1993;”.
Em idêntica posição, o Tribunal de Contas da União pronunciou-se:
ACÓRDÃO 1871/2005 – Plenário
“(…) 30. Poder-se-ia conjecturar, numa leitura favorável à legalidade do edital, que o item 52.4.7, que estabelece a obrigatoriedade de comprovação do capital social integralizado (fls. 14 do Anexo), presta-se, exclusivamente para valorar a exigência requerida pelo item 52.3.2, que exige, para as empresas que apresentarem índices contábeis iguais ou inferiores a 1, a comprovação de possuírem capital mínimo ou patrimônio líquido mínimo não inferior a 10% da soma do valor total de sua proposta, de cada lote”.
Portanto, o licitante que não tenha atingido os índices mínimos preconizados no Edital, poderá demonstrar sua capacidade financeira por meio do Capital Social ou Patrimônio Líquido, mesmo porque uma empresa que tenha feito grande investimento poderá ter seus índices comprometidos, nada obstante tal investimento tenha elevado sua capacidade operacional.
1 “Art. 31 – (..)
§ 1o A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)”
CONFIRA TAMBÉM: ÍNDICES ECONÔMICOS EXIGIDOS EM LICITAÇÃO. QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA. DEMONSTRAÇÃO DA BOA SITUAÇÃO FINANCEIRA.
(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).
Publicado em 02 de julho de 2013
*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta
*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta
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