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Modos de Disputa (Aberto e Fechado)

A lei 12.462/11 prevê duas modalidades de disputa, denominadas de modos de disputa aberto ou fechado.

 

“Art. 16. Nas licitações, poderão ser adotados os modos de disputa aberto e fechado, que poderão ser combinados na forma do regulamento.


Art. 17. O regulamento disporá sobre as regras e procedimentos de apresentação de propostas ou lances, observado o seguinte:

I – no modo de disputa aberto, os licitantes apresentarão suas ofertas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme o critério de julgamento adotado;

II – no modo de disputa fechado, as propostas apresentadas pelos licitantes serão sigilosas até a data e hora designadas para que sejam divulgadas; e

III – nas licitações de obras ou serviços de engenharia, após o julgamento das propostas, o licitante vencedor deverá reelaborar e apresentar à administração pública, por meio eletrônico, as planilhas com indicação dos quantitativos e dos custos unitários, bem como do detalhamento das Bonificações e Despesas Indiretas (BDI) e dos Encargos Sociais (ES), com os respectivos valores adequados ao lance vencedor.

§ 1o Poderão ser admitidos, nas condições estabelecidas em regulamento:

I – a apresentação de lances intermediários, durante a disputa aberta; e

II – o reinício da disputa aberta, após a definição da melhor proposta e para a definição das demais colocações, sempre que existir uma diferença de pelo menos 10% (dez por cento) entre o melhor lance e o do licitante subsequente.

§ 2o Consideram-se intermediários os lances:

I – iguais ou inferiores ao maior já ofertado, quando adotado o julgamento pelo critério da maior oferta; ou

II – iguais ou superiores ao menor já ofertado, quando adotados os demais critérios de julgamento.”

O modo de disputa aberto caracteriza-se pela oferta por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme o critério de julgamento adotado.
Constitui exemplo deste modo de disputa o pregão eletrônico, pelo qual os concorrentes apresentam suas ofertas ao ente licitante e aos demais participantes, ganhando aquele que oferecer o maior desconto ou o menor preço.
No modo de disputa fechado, as propostas serão sigilosas até a abertura dos envelopes, como ocorre, em geral, nos procedimentos licitatórios da lei 8.666/93. A lei prevê a possibilidade de combinação nos modos de julgamento aberto e fechado, desde que haja regulamentação específica para tanto. E é essa possibilidade de regulamentação uma das grandes inovações das licitações.

O Decreto Lei 7.581/11 regulamentou a combinação dos modos de disputa no art. 23 e ss da seguinte forma:

“Art. 23. O instrumento convocatório poderá estabelecer que a disputa seja realizada em duas etapas, sendo a primeira eliminatória.
Art. 24.  Os modos de disputa poderão ser combinados da seguinte forma:
I – caso o procedimento se inicie pelo modo de disputa fechado, serão classificados para a etapa subsequente os licitantes que apresentarem as três melhores propostas, iniciando-se então a disputa aberta com a apresentação de lances sucessivos, nos termos dos arts. 18 e 19; e
II – caso o procedimento se inicie pelo modo de disputa aberto, os licitantes que apresentarem as três melhores propostas oferecerão propostas finais, fechadas.”

Nesse caso em sendo estipulado no Edital a adoção da combinação no modo de disputa iniciando-se pelo modo fechado, os licitantes deverão apresentar suas propostas iniciais em envelopes fechados. Abertos os envelopes serão classificados para a próxima etapa somente os licitantes que apresentarem as três melhores propostas, iniciando-se, assim, a disputa aberta com a apresentação de lances sucessivos.
Iniciando-se pelo modo aberto, os licitantes iniciam a disputa por meio de lances sucessivos e após encerrada a etapa de lances, somente as três melhores propostas seguirão para próxima etapa, e deverão oferecer propostas finais fechadas.
Na disputa aberta, a Lei autoriza a previsão em edital de lances intermediários, bem como do reinicio da disputa aberta após a definição da melhor proposta (art. 17, §1º, I e II). O reinício da disputa aberta acontecerá após a definição da melhor proposta e para a definição das demais colocações, sempre que existir uma diferença de pelo menos 10% entre o melhor lance e o do licitante subsequente. A Lei do RDC considera intermediários os lances “iguais ou inferiores ao maior já ofertado, quando adotado o julgamento da maior oferta” ou “iguais ou superiores ao menor já ofertado quando adotados os demais critérios de julgamento”.


O objetivo de propiciar a oferta de lances intermediários e a previsão de reinício da disputa é claro: promover a disputa para se alcançar a proposta mais vantajosa para a Administração, não só em relação ao licitante vencedor, mas também incentivar a competitividade e o melhor preço para todas as colocações na eventual necessidade de se convocar os demais licitantes.
No entanto, a aplicação prática do sistema de lances intermediários apresentou no início dificuldades aos aplicadores e licitantes. De fato, no Acórdão 518/2013 (DOU de 27/02/13), o Tribunal de Contas da União constatou que a possibilidade de oferta de lances intermediários antes da definição da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, ou seja, no decorrer da sessão, poderia ensejar lesão aos princípios da economicidade e da isonomia. Segundo o Tribunal, a utilização irrestrita de lances intermediários ao lado das regras de intervalo mínimo entre lances e de exclusão do licitante que se abstenha de oferecer lance quando convocado (procedimentos previstos, respectivamente, nos artigos 18, parágrafo único, e 19, III, do Decreto 7.581/12), pode gerar situações indesejadas, particularmente quando a licitação for realizada na forma presencial.

No caso analisado, a licitante que havia inicialmente ofertado preço acima do valor estimado para a contratação, aguardou que todas as demais licitantes declinassem da oferta de novos lances, oferecendo lances intermediários – dentro do intervalo mínimo estabelecido no edital, porém sempre superiores à oferta mais vantajosa. Na última rodada, após excluídas as demais licitantes, a citada concorrente apresentou lance inferior à melhor oferta, com diferença irrisória.
O Tribunal, atento à perda da competitividade do certame e ao prejuízo dos demais concorrentes, determinou ao Ministério do Planejamento a abstenção de se permitir lances intermediários antes da definição da proposta mais vantajosa para a Administração Pública. Hoje essa questão está bem sedimentada no Tribunal de Contas da União estabelecendo que os lances intermediários somente serão apresentados após o final da etapa competitiva de lances em observância das boas práticas em licitações, com vistas à proteção dos princípios constitucionais e ao aprimoramento das novas regras procedimentais introduzidas pelo RDC.

(Colaborou Dra. Camille Hurtado, advogada especializada em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).
Publicado em 26 de novembro de 2013
*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta

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