O ambiente empresarial é repleto de desafios e complexidades. Em meio a decisões rápidas e pressões constantes dentro do assunto relacionado a licitações e contratos administrativos, gestores públicos e empresários podem se ver envolvidos em situações que venham configurar o crime previsto no artigo 337-F do Código Penal. É crucial entender que uma determinada ação ou atividade rotineira no dia a dia de trabalho, a depender de pequenos detalhes, pode (ou não) ser tipificada como crime.
O artigo 337-F do Código Penal brasileiro, que trata da “fraude a licitação”, é um tema de extrema relevância para empresários, dirigentes e gestores públicos que, direta ou indiretamente, contribuem para a construção e realização de um processo licitatório. Embora seja de capital importância compreender os riscos e implicações legais, é igualmente relevante saber que as práticas comerciais continuam fazendo parte do cotidiano de empresários e representantes que, no livre exercício das atividades profissionais, precisam manter relações comerciais legítimas com dirigentes e gestores públicos.
O que diz o artigo 337-F?
Art. 337-F: Frustrar ou fraudar, com a intenção de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório.
O crime previsto no art. 337-F do Código Penal brasileiro trata da “fraude a licitação” ou, ainda, “frustração ao caráter competitivo de licitação”. Esta infração penal faz parte do Código Penal, no capítulo que regula os crimes contra a Administração Pública, e foi inserido no ordenamento jurídico para coibir e punir práticas que comprometem a lisura e a competitividade dos processos licitatórios, os quais devem garantir a igualdade de condições entre os concorrentes. Trata-se da quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada pelo acordo, combinação ou qualquer outro expediente capaz de frustrar ou fraudar o procedimento licitatório. No entanto, é fundamental entender que nem toda irregularidade configura necessariamente um crime. Muitas vezes, práticas empresariais podem ser mal interpretadas ou equivocadamente enquadradas neste artigo.
“Fraudar” envolve o uso de um ardil, de uma estratégia ou artimanha (cujo objetivo é a criação de uma falsa aparência de legalidade) para induzir em erro o Estado (no caso, os agentes da Administração Pública responsáveis pela análise, controle e julgamento da licitação, estejam eles na primeira, segunda ou terceira linha de defesa, conforme descrito no art. 169 da Lei 14.133/21). Por outro lado, o verbo “Frustrar” envolve a interrupção de um objetivo legítimo esperado. Trata-se de uma conduta que impede a ocorrência daquilo que deveria ser alcançado, como a disputa justa e competitiva. Importante observar que, para qualquer uma das condutas anteriormente descritas, será necessária a demonstração de que o autor agiu deliberadamente para alcançar o resultado do ilícito.
Elementos
O crime em análise possui alguns elementos técnicos que merecem atenção:
I. Bem Jurídico Protegido: A norma visa proteger a lisura do procedimento e a igualdade entre os competidores, garantindo que a licitação seja realizada de forma justa e transparente, assegurando que todos os participantes tenham as mesmas condições para concorrer. A imparcialidade no julgamento e a credibilidade do procedimento licitatório também fazem parte do bem jurídico protegido.
II. Sujeitos do Crime:
II.1. Sujeito Ativo: Qualquer pessoa física pode ser o sujeito ativo deste crime, incluindo: a) servidores públicos; b) terceiros que, transitoriamente ou sem remuneração, exerçam função pública; c) particulares que participem da licitação nesta condição; ou d) dirigentes, representantes (procuradores) ou administradores de empresas que participem – direta ou indiretamente – dos atos do procedimento licitatório.
A imputação da responsabilidade penal pelo delito em questão estará intrinsecamente vinculada às peculiaridades de cada caso e, sobretudo, ao grau de contribuição causal do agente para a consumação do ilícito. Assim, no âmbito da estrutura hierárquica empresarial ou da Administração Pública, impõe-se a apuração minuciosa do efetivo envolvimento de cada dirigente, diretor ou colaborador, seja por ação dolosa (comissiva ou omissiva), na supressão do caráter competitivo do certame. É certo que os indivíduos funcionalmente mais próximos do núcleo do comportamento típico – como aqueles diretamente envolvidos na condução, na produção ou na participação dos atos do procedimento licitatório, a exemplo de representantes comerciais, do lado da iniciativa privada, e gestores responsáveis pela fase interna da licitação, pregoeiros e julgadores, do lado do poder público – serão, em regra, os primeiros a serem submetidos à persecução penal. Todavia, a responsabilização penal dependerá, necessariamente, da demonstração inequívoca de sua contribuição efetiva para a materialização do resultado típico.
De igual modo, agentes que, embora formalmente vinculados ao ato, estejam funcionalmente distanciados da execução direta (tais como diretores, gerentes, administradores, controllers, entre outros), poderão ser responsabilizados penalmente desde que reste comprovada, de forma robusta, sua participação causal – por ação ou omissão relevante – para a consumação do delito.
Em qualquer circunstância, deverá ser comprovado o “nexo de causalidade”, a estabelecer que determinada ação ou omissão do agente foi, de fato, a causa eficiente da infração penal. A ausência desse nexo de causalidade inviabiliza a responsabilização penal , uma vez que o ordenamento jurídico pátrio repele qualquer hipótese de responsabilidade objetiva no âmbito penal, exigindo sempre a comprovação do liame causal entre a conduta do autor e resultado lesivo.
Nem sempre o gestor (seja ele público ou privado) tem conhecimento de todas as ações de seus subordinados. O simples fato de ocupar um cargo de chefia não o torna responsável pelos atos ilícitos de seus subordinados, sendo crucial analisar sua conduta individual (comissiva ou omissiva) e seu nível de conhecimento e participação no ilícito. Os tribunais superiores vedam a responsabilidade objetiva , ou seja, a condenação de um gestor apenas por ele ocupar um cargo de liderança. Para que o gestor seja responsabilizado, é preciso provar que ele tinha conhecimento da fraude e a ela aderiu, seja por ação direta (planejando ou ordenando a fraude) ou por omissão dolosa (tendo o dever de impedir, conscientemente se omitiu).
Importa salientar que, no presente tipo penal, a pessoa jurídica não figura como sujeito ativo desta infração do art. 337-F do CP. Apenas as pessoas físicas que, de maneira direta ou indireta, tenham concorrido efetivamente (por ação ou omissão) para a prática do ilícito penal, poderão ser alcançadas pela persecução criminal. No entanto, constatado o crime, a pessoa jurídica poderá ser responsabilizada civil e administrativamente, com consequências reputacionais e patrimoniais severas, conforme expressamente previsto no art. 5º, IV, alínea “a”; art. 6º; e art. 19; todos da Lei federal nº 12.846/13.
II.2. Sujeito Passivo: O Estado é o sujeito passivo principal, uma vez que é a Administração Pública quem organiza o certame. No entanto, os demais concorrentes e a coletividade também são prejudicados quando o processo licitatório é fraudado.
III. Conduta Típica: O núcleo do tipo penal é “frustrar” ou “fraudar” a competição leal, concreta e justa entre os participantes, ou seja, o(s) autor(es) da fraude, por meio de alguma conduta ilícita buscará(ão) desvirtuar a lisura do ambiente concorrencial. Para tanto, a conduta ilícita praticada de forma deliberada e intencional – da frustração ou da fraude ao caráter competitivo – terá por objetivo a obtenção de vantagem decorrente da adjudicação do objeto licitado ao autor da conduta; ou a outra pessoa ou empresa. No presente tipo penal, o prejuízo econômico para o poder público é irrelevante , portanto, a oferta de sobrepreço ou preço compatível com o mercado, poderá ser apenas um elemento a ser valorado por ocasião da fixação da pena. Registre-se, por oportuno, que é possível verificar a ocorrência do crime, mesmo que haja benefício financeiro à Administração Pública .
IV. Consumação ocorrerá no momento em que houver a comprovação de que a competição foi frustrada, independentemente de demonstração de recebimento de vantagem indevida pelo agente ou da comprovação de dano ao erário . A consumação depende da constatação de “expediente(s) fraudulento(s)” no processo licitatório em curso, capazes de comprometer o caráter competitivo da licitação.
Então, é preciso que o procedimento licitatório esteja na sua fase externa, ou seja, após a publicação do edital, momento em que se dá o início da fase de disputa e, de fato, o comprometimento do caráter competitivo. Com a publicação do edital, inicia-se a fase de planejamento das empresas e a participação do mercado (por meio de impugnações, pedidos de esclarecimentos, representações aos órgãos de controle, ações judiciais etc.). E, ainda, quando o edital da licitação é tornado público, este é o momento em que se inicia a produção dos efeitos jurídicos materiais para dar vida ao expediente fraudulento.
Assim, meros atos preparatórios, anteriores ao efetivo início da licitação não são suficientes para caracterizar a infração penal . A elaboração de um edital “direcionado” sem que a licitação tenha sido deflagrada, não caracteriza a fraude. A simples combinação entre licitantes, sem a formalização do procedimento licitatório, não configura o crime de fraude à licitação, uma vez que não se caracteriza a quebra do caráter competitivo do certame .
A preparação de propostas e documentos para licitações é um processo complexo. Erros involuntários podem ser confundidos com tentativas de fraude.
V. Dolo: A ação deve ser praticada com o propósito específico de obter vantagem indevida para si, para sua empresa ou para outra pessoa (física ou jurídica). Deve existir por parte do autor a vontade livre e consciente de praticar aquela conduta que, por sua vez, frustra o caráter competitivo do certame. Para haver condenação, deve-se provar que o agente agiu com o propósito de fraudar a licitação para obter uma vantagem .
Não se admite, neste caso, a prática por culpa (negligência, imprudência ou imperícia), sendo sempre exigida o dolo. Deve-se demonstrar que as irregularidades encontradas no procedimento tinham ligação com o dolo de frustrar ou fraudar a licitação; a menção a irregularidades, tais como: apresentação de proposta em valor “quase idêntico” ao orçamento; vários atos administrativos praticados na mesma data; irregularidades nos comprovantes de entrega do ato convocatório, na documentação de habilitação das empresas e nos atos que sucedem a habilitação, eliminação das concorrentes por motivos amadores; não é suficiente para demonstrar o dolo dos réus e caracterizar, assim, a ocorrência de um ilícito penal .
Outrossim, não se pune o agente que, por negligência, imperícia ou imprudência participa da fraude à licitação .
Importante pontuar que, para a identificação do dolo, também será avaliada a percepção do ilícito. O elemento da “cognoscibilidade” é um pilar para a imputação do crime de fraude à licitação. Para que um agente seja considerado autor do delito, há elementos indispensáveis à caracterização da autoria, tais como a “consciência da realidade fraudulenta” e, sobretudo, que ele agiu com a vontade de participar do esquema ilícito. A simples participação em atos formais, sem a demonstração dessa percepção da ilicitude, poderá resultar na absolvição por atipicidade da conduta.
Para que uma ação seja considerada criminosa, é necessário provar a intenção de fraudar. Decisões tomadas de boa-fé – a exemplo de um erro de interpretação da lei – mesmo que resultem em irregularidades, podem não configurar o crime aqui examinado.
VI. Conclusão: Resta evidente que a responsabilização penal transcende a mera constatação de irregularidades formais, exigindo a indubitável demonstração do dolo específico do agente em obter vantagem indevida e a comprovação inequívoca do nexo de causalidade entre sua conduta e a efetiva supressão da competitividade do certame. A vedação à responsabilidade penal objetiva impõe um ônus probatório rigoroso à acusação, garantindo que apenas aqueles que, com consciência e vontade, contribuíram para o ilícito, sejam alcançados pela persecução criminal.
A segurança jurídica, pilar fundamental do Estado Democrático de Direito, exige que a aplicação da lei penal seja pautada pela estrita observância dos princípios da culpabilidade, da legalidade e da taxatividade , assegurando que a fronteira entre o ilícito administrativo e o crime seja clara e inquestionável, protegendo a livre iniciativa e a probidade na gestão da coisa pública.
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STJ, HC 352.984/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2016, DJe 08/09/2016.
STJ, AgRg no RHC n. 171.110/BA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 3/7/2023.
STJ, HC 48.700⁄SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 04⁄10⁄2007, DJ 25⁄02⁄2008, p. 361.
STJ, Súmula 645: O crime de fraude à licitação é formal, e sua consumação prescinde da comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem. (SÚMULA 645, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 17/02/2021)
STJ, AgRg no REsp n. 1.996.583/RN, relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 22/8/2022.
STJ, HC n. 341.341/MG, Quinta Turma, relator o Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe de 30/10/2018.
STJ, AgRg no AREsp n. 1.127.434/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 9/8/2018.
STJ, AREsp n. 2.664.823/RN, relatora Ministra Daniela Teixeira, DJEN de 6/1/2025.
TJ/PR, Apelação: APL 0001053-39.2018.8.16.0139: “Natureza formal do delito que não dispensa a acusação de comprovar o nexo de causalidade interno à conduta que une a fraude e o propósito de obtenção de vantagem”.
STJ, REsp n. 2.022.490/PB, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 10/10/2022.
TJ/MT – Apelação Criminal nº 00051036420188110037.
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de Omissão Imprópria. São Paulo, 1ª edição. Ed. Marcial Pons. 2018. pág. 50. “A ausência de cognoscibilidade do contexto fático do qual deriva o dever de atuar exclui a tipicidade da omissão. (…) A título de conclusão provisória: a ausência de capacidade física ou da cognoscibilidade do contexto fático diante do qual se exige a atuação afasta a incidência da norma”.
STJ, REsp n. 1.571.527/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 25/10/2016: “(…) o Direito Penal deve obediência ao princípio da taxatividade, não podendo haver interpretação extensiva em prejuízo do réu”.
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Publicado em 02 de junho de 2026
Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em Licitações e Contratos no Escritório Ariosto Mila Peixoto, Hurtado e Oliver Advogados Associados
*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta