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Benefício da cota de 25% exclusiva às MPEs

O benefício da cota de 25% exclusiva às MPEs preconizado pelo artigo 48, III, da Lei Complementar nº 123/06, deve limitar-se ao valor (R$ 80.000,00) referenciado no inciso I do mesmo artigo 48?

 

O benefício da cota de 25% exclusiva às MPEs preconizado pelo artigo 48, III, da Lei Complementar nº 123/06, deve limitar-se ao valor (R$ 80.000,00) referenciado no inciso I do mesmo artigo 48?

 

Relevante citar que o advento da Lei Complementar nº 123/06, proporcionou uma facilidade no acesso aos mercados das Microempresa e Empresas de Pequeno Porte, no tocante às participações que as mesmas poderão ter nos procedimentos licitatórios instaurados pela Administração Pública.

 

Destarte, o capítulo V da referida lei, em seus  artigos 42 a 49, é dedicado a regular o acesso aos mercados pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte.

 

Nesse sentido, os arts. 47, 48 e 49 dispõem sobre o tratamento diferenciado e simplificado para as mesmas, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente licitador. Sendo assim, os artigos em questão dependem de uma lei ordinária para serem aplicados em cada caso concreto.

 

Feito esse esclarecimento inicial, quanto ao questionamento em comento, primeiramente é importante ressaltar que os benefícios trazidos pelo art. 48, são vinculados a realização das finalidades previstas no art. 47, uma vez que o legislador pretendeu conferir concretude aos fins desse dispositivo.

 

Sendo assim, o artigo 47 concede um poder regulamentar adicional ao Poder Público, objetivando beneficiar as contratações públicas com as pequenas empresas. Dispõe o referido artigo:

 

“Art. 47. Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente”.

 

Através da leitura deste dispositivo legal podemos observar que o tratamento diferenciado pressupõe a existência de alguns requisitos para que possa ser considerado válido.

 

Nessa esteira, o artigo 48 da LC 123/06 fixa diretrizes para o cumprimento do artigo 47.

 

O que deve ser considerado, por determinação legal, para o cumprimento do artigo 47, é a obrigação da Administração Pública observar, ao instaurar seus certames licitatórios:

 

I) valor estimado não superior a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) nas licitações com participação restrita a micro e pequenas empresas;

 

II) subcontratação obrigatória de ME/EPP de, no máximo, 30% (trinta por cento) do total licitado, e

 

III) estabelecimento de cotas para micro e pequenas empresas, até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto reservado para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, no caso de aquisição de bens e serviços de natureza divisível.

 

Os ensinamentos do Ilustríssimo Marçal Justen Filho(1), resumem a questão no seguinte sentido :

 

“A LC nº 123 faculta a realização de licitações diferenciadas, em que se consagre tratamento discriminatório favorável às ME ou EPP. Foram previstas três categorias de licitações diferenciadas. A primeira consiste na licitação destinada à participação exclusiva de ME ou EPP, quando o objeto apresentar valor de até R$ 80.000,00. A segunda envolve o fracionamento do objeto da licitação, assegurando-se que uma parcela do objeto seja disputada exclusivamente por ME ou EPP. A terceira refere-se à subcontratação compulsória de parte do objeto licitado, de modo que os licitantes sejam constrangidos a recorrer a ME ou EPP para executar parte da prestação objeto do contrato.”

 

Assim, a interpretação dos dispositivos elencados acima, se dá no sentido de que os incisos listados no art. 48, não são cumulativos.

 

Nesse sentido, também caminha a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, em consulta que segue. Senão Vejamos (2) :

 

“Tratamento dispensado a microempresas e a empresas de pequeno porte em licitações: 1- Nas licitações em que for conferido o tratamento diferenciado previsto no inciso I do artigo 48 da Lei Complementar nº 123/2006 e no art. 6º do Decreto nº 6.204/2007 não se deve restringir o universo de participantes às empresas sediadas no estado em que estiver localizado o órgão ou a entidade licitante. 

Consulta do Presidente do Tribunal Superior do Trabalho versando sobre o tratamento diferenciado dispensado a microempresas (ME) e a empresas de pequeno porte (EPP) nas contratações públicas indagou ao TCU:  “2.1. Nos editais de licitação em que for conferido o tratamento diferenciado previsto no inciso I do artigo 48 da Lei Complementar nº 123/2006 e no art. 6º do Decreto nº 6.204/2007 deve-se restringir o universo de licitantes às empresas sediadas no estado do Espírito Santo, sob pena de cumprir-se apenas parcialmente a legislação aplicável à matéria?”. O relator do feito, Ministro-Substituto André Luís de Carvalho, ponderou inicialmente que a Lei Complementar nº 123, de 2006, com respaldo dos comandos contidos nos arts. 170, inciso IX, e 179 da Constituição Federal, “fixou normas gerais atinentes ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte, no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.  Transcreveu o art. 48, inciso I da citada lei: “Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública poderá realizar processo licitatório: I – destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);”. Anotou, em seguida, que, no âmbito da administração pública federal esse tratamento diferenciado para as ME e EPP nas contratações públicas de bens, serviços e obras (arts. 47 e 48 da Lei Complementar 123/2006) foi regulamentado pelo Decreto nº 6.204, de 2007. Fez menção, também, ao art. 2º, inciso I, do Decreto nº 6.204, de 2007 (…).” grifo nosso.

 

Isto posto, resta claro, através da analise do julgado que para fazer jus ao beneficio em questão de tratamento favorecido, diferenciado e simplificado, se faz necessário configurar apenas uma das hipóteses previstas nos incisos do artigo, quais sejam, ou a do inciso I, ou a do inciso II ou a do inciso III. Sendo assim, a interpretação dos referidos incisos se faz de forma desmembrada.

 

Diante de todo o exposto respondendo objetivamente ao questionamento do consulente, a cota de 25%, mencionada no inciso III do artigo 47, não possui qualquer relação com o limite de R$80 MIL estabelecido no inciso I do artigo analisado.

 

(1) JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p.83.
(2) Acórdão TCU 2957/2011

 

(Colaborou Dra. Katherine Ayoub, advogada especializada em licitações e contratos administrativos)

 

Publicado em 29 de maio de 2014
*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta

 

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