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A metamorfose da legalidade estrita no processo licitatório


Dentro do rigor que sempre permeou o processo licitatório, sobretudo em relação ao princípio do procedimento formal, princípio da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório, ao que parece, aquele rigor vem, ao longo da última década, perdendo força.

Para o contraponto à rigidez, nasceram outros princípios que relativizaram o princípio da legalidade estrita, a exemplo do princípio da formalidade moderada, da razoabilidade e da juridicidade.

Mas a questão ainda era subjetiva, deixando sob a responsabilidade do julgador (pregoeiro ou comissão de licitação) decidir, dentro do seu juízo discricionário, a diferença entre o vício sanável e o insanável e, na hipótese de ocorrer o primeiro, promover o devido saneamento da proposta comercial ou dos documentos de habilitação. Mas este saneamento (revisão de erros ou vícios documentais) ainda era tímido.

Justiça seja feita ao legislador baiano que, desde 2005, já previa uma fase saneadora objetiva (Lei estadual da Bahia nº 9.433/2005, art. 78, § 6º – A comissão poderá conceder aos licitantes o prazo de 03 (três) dias úteis para a juntada posterior de documentos cujo conteúdo retrate situação fática ou jurídica já existente na data da apresentação da proposta).

Essa metamorfose – do rigor à flexibilização do procedimento formal – ganhou força a partir de 2021, com o Acórdão TCU nº 1211/2021 Plenário: “… a vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, §3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e/ou da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro”.

Mas em 2022 a tendência de tornar a análise documental mais flexível, mediante a adoção de uma fase saneadora clássica (correção das falhas, com a reapresentação de documentos que estavam viciados; ou apresentação de documentos novos que não haviam sido juntados na fase oportuna) ganhou objetividade na análise do Tribunal de Contas da União. Vejamos:

1) Declarações, muito comuns em licitações, poderão ser apresentadas mesmo após a abertura da licitação: “Na falta de documento relativo à fase de habilitação em pregão que consista em mera declaração do licitante sobre fato preexistente ou em simples compromisso por ele firmado, deve o pregoeiro conceder-lhe prazo razoável para o saneamento da falha, em respeito aos princípios do formalismo moderado e da razoabilidade, bem como ao art. 2º, caput, da Lei 9.784/1999” (Acórdão 988/2022 Plenário)
2) Quanto à apresentação posterior de documentos “é lícita a admissão da juntada de documentos, durante as fases de classificação ou de habilitação, que venham a atestar condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame, sem que isso represente afronta aos princípios da isonomia e da igualdade entre as licitantes. (Acórdão 966/2022 Plenário)

Obviamente, esta formalidade maleável (com elasticidade ainda maior do que a formalidade moderada) trará, a princípio, efeitos positivos concretos ao interesse público, pois a busca pela proposta mais vantajosa contará com mais uma ferramenta jurídica destinada a “salvar” aquele licitante, detentor do melhor preço, que tiver sido desclassificado ou inabilitado. Esta possibilidade inevitavelmente permitirá ganhos econômicos concretos à Administração Pública.

Mas não é possível afirmar, sem margem para dúvidas, que esta mudança de posicionamento traga apenas reflexos positivos. Em tese e ainda que minoritariamente, é possível inferir que esta nova fase saneadora produza efeitos negativos, especialmente sob a tutela de empresas mal-intencionadas que queiram usar dessa maior flexibilidade na análise documental para a prática da conhecida fraude de “desistência voluntária” (também chamada de auto desclassificação ou auto inabilitação). Mas isso é tema para uma outra oportunidade.

 

Publicado em 30 de maio de 2022

(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).

*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta

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