É preciso distinguir o “regime jurídico” do “regime de tributação”.
Uma coisa é a empresa enquadrar-se no regime jurídico das “microempresas ou empresas de pequeno porte”, em face do seu faturamento (ME até R$ 360 mil; e EPP até R$ 3,6 milhões); a outra coisa diz respeito à conveniência desta microempresa optar ou não, pelo regime de tributação do Simples Nacional.
Há, por exemplo, situações em que a opção pelo Simples Nacional torna a tributação da microempresa mais alta do que se ela estivesse no regime tributário normal. Nesses casos, a microempresa (ou empresa de pequeno porte), embora optante pelo regime jurídico que a beneficia nas licitações, resolve não optar pelo regime tributário do Simples Nacional, nada obstante permaneça ela como microempresa no perfeito gozo dos benefícios capitulados nos artigos 42 a 49 da Lei Complementar nº 123/06.
Vale dizer: as microempresas ou empresas de pequeno porte excluídas do Simples Nacional, continuam com seus regimes jurídicos inalterados. Esse foi o entendimento do Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 1100/2014 – Plenário (Voto do Relator):
“11. Nada obstante, ainda que determinada empresa esteja excluída do regime de tributação do Simples Nacional pelo fato de realizar cessão ou locação de mão de obra, isso não significa seu impedimento para participar de certames auferindo os benefícios da Lei Complementar 123/2006. Isso porque, conforme estabelece o art. 3º, incisos I e II, do mesmo normativo, o que confere a condição de micro ou empresa de pequeno porte é a receita bruta obtida em cada ano-calendário, e não o regime de tributação”. (g.n.)
Igual posição teve o TCU nos Acórdãos 1627/2011 e 2.798/2010 (Plenário):
“Quanto ao primeiro ponto, em que pese os serviços licitados – copeiragem – enquadrarem-se na vedação legal do art. 17 da Lei Complementar nº 123/2006, porquanto considerados cessão ou locação de mão-de-obra, não podendo, assim, a empresa contratada desfrutar dos benefícios do Simples Nacional, isso, no entanto, não constitui óbice à participação em licitação pública, pois, consoante destacou a unidade técnica, a Lei Complementar nº 123/2006 não faz qualquer proibição nesse sentido, tampouco a Lei de Licitações”. (g.n.)
Portanto, em resumo há dois aspectos a respeito da participação das microempresas ou empresas de pequeno porte em licitações.
1) Sob o aspecto tributário, a opção pelo Simples Nacional, a depender do faturamento, pode ser vantajoso ou não, para a empresa.
2) Sob o aspecto jurídico, a empresa pode registrar-se no regime jurídico que lhe concede o tratamento favorecido (desde que presentes os pressupostos da LC 123/06), independentemente do regime de tributação escolhido.
Portanto, a microempresa ou empresa de pequeno porte pode requerer os benefícios da Lei no tocante à participação em licitações e, no entanto, não ser optante pelo Simples. Uma coisa não depende da outra.
(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).
*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta