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Regularidade Fiscal das Microempresas

A microempresa tem o benefício de apresentar a regularidade fiscal sem restrição apenas para contratação se caso for vencedora do certame.

Divirjo dessa afirmação.

O momento da apresentação do documento de regularidade fiscal por parte da Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte (MPEs) deve ocorrer durante o processo de licitação.

Embora a Lei Complementar 123/06 tenha informado que a regularização é condição para contratação, a aplicação literal desta disposição violaria o princípio da razoabilidade e, ainda, dispositivo constitucional que assegura o contraditório e ampla defesa.

Vejamos o procedimento, conforme definido na Lei 123/06 (com as alterações da Lei Complementar nº 147/14):

Art. 43.  As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição.

§ 1 o   Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 5 (cinco) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa(g.n.)

Portanto, na modalidade pregão, o procedimento deve ser o seguinte:

1) A microempresa deverá apresentar TODOS os documentos de regularidade fiscal, ainda que qualquer deles apresente restrição, conforme o caput do artigo 43:

… deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição;

2) Se houver algum documento fiscal com problema (por ex.: uma certidão positiva), a microempresa não será inabilitada, sendo informado a ela que deverá regularizar sua documentação para efeito de contratação.
2.1) Na modalidade convite (TP ou Cc), a apresentação da documentação de habilitação, ainda que com restrição, permitirá à microempresa participar da fase seguinte, de propostas comerciais, sendo a ela informado que a regularização da habilitação iniciar-se-á do momento em que a empresa for indicada como a melhor proposta.

3) Uma vez habilitada e declarada vencedora, esta microempresa terá o prazo de 5 dias úteis (prorrogável por igual período) para apresentar aquela certidão, na condição de negativa ou positiva com efeito de negativa; para sagrar-se habilitada e, consolidar a condição de vencedora

4) Se no prazo legal a empresa apresentar o novo documento (regular), será aberto prazo para os demais licitantes manifestarem a intenção de recurso.
4.1) Não havendo recurso, será adjudicado o objeto à microempresa.
4.2) Havendo manifestação de recurso, abre-se o prazo para as razões e contrarrazões, seguindo o procedimento convencional.

5) No entanto, se no prazo legal, a microempresa não apresentar o novo documento regularizado, será considerada inabilitada com as consequências do artigo 81 da Lei 8.666/93, cabendo ao pregoeiro (ou presidente da comissão de licitação) a convocação dos demais licitantes na ordem de classificação.

Consoante dispõe o caput do artigo 43, da LC 123/06, deverão ser apresentados todos os documentos de regularidade fiscal. A falta de um deles não permite que a microempresa tenha prazo para regularizar sua falha. Ou seja, o disposto no § 1 o  do artigo 43 só concede prazo de regularização para a microempresa (ou empresa de pequeno porte) que efetivamente apresente o documento de habilitação com restrição, todavia, há correntes que divergem dessa posição.

Análise do § 1 o  do artigo 43 da LC 123/06, em conjunto com o artigo 4º, § 1 o  , do Decreto federal nº 8.538/15.

Oportuno informar que muitos julgadores (pregoeiros ou comissões) entendem que o disposto no § 1 o  do artigo 43, da Lei 123/06, permite que no prazo legal sejam regularizados aqueles documentos que tinham restrição, inclusive com a apresentação de novos documentos fiscais não apresentados no envelope de habilitação. Este entendimento
decorre da interpretação do artigo 4º, § 1 o  , do Decreto federal nº 8.538/15 (que revogou o decreto federal nº 6.204/07), no qual a "restrição" não estaria vinculada ao documento em particular, mas à regularidade fiscal como um todo, conforme segue:

Art. 4º  A comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de contratação, e não como condição para participação na licitação.

§ 1º  Na hipótese de haver alguma restrição relativa à regularidade fiscal quando da comprovação de que trata o caput, será assegurado prazo de cinco dias úteis, prorrogável por igual período, para a regularização da documentação, a realização do pagamento ou parcelamento do débito e a emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa

Portanto, a primeira análise é mais restritiva e é resultado da interpretação do art. 43 da Lei Complementar nº 123/06. A segunda análise que interpreta a LC 123/06 em conjunto com o Decreto federal nº 8.538/15 amplia a competitividade ao aumentar o universo de competidores.

Publicado em 14 de janeiro de 2019

(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).

*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta

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