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RDC: Empresa não cumpriu com regularidade fiscal

Temos uma licitação conduzida sob o Regime Diferenciado de Contratação – RDC adjudicado e homologado pela Autoridade Competente. Entretanto, ao ser convocada para a assinatura do contrato a empresa adjudicatária não comprovou sua regularidade fiscal (Receita Federal/Dívida Ativa da União) no prazo estipulado pelo Edital e, consequentemente, não pode assinar o contrato. Assim, indago:

a) a empresa deverá ser desclassificada ou inabilitada do certame?

Entendo que não cabe nem uma coisa nem outra. Após o ato de homologação o processo licitatório está encerrado, assim não cabe retornar a nenhuma fase anterior.

O art. 28 do RDC deixa claro que a homologação é o ato derradeiro do certame:

“Art. 28. Exauridos os recursos administrativos, o procedimento licitatório será encerrado e encaminhado à autoridade superior, que poderá:
I – determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades que forem supríveis;

II – anular o procedimento, no todo ou em parte, por vício insanável;

III – revogar o procedimento por motivo de conveniência e oportunidade; ou

IV – adjudicar o objeto e homologar a licitação.”

O licitante habilitado e vencedor da licitação tem ciência de que deverá manter as mesmas condições de habilitação (habilitação jurídica, regularidade fiscal, qualificação técnica e econômico-financeira; exigidos no edital) como condição de assinatura do contrato assim como durante todo o período de execução. Trata-se de uma obrigação que o licitante assume com a participação no certame.

b) visto que já passou a fase de recursos, após a desclassificação/inabilitação a empresa ainda terá direito a recurso administrativo contra a decisão?

Obviamente, nenhuma decisão administração poderá ser proferida (a criar ou restringir direitos), sem que seja aberto o prazo recursal. No entanto, a omissão quanto à apresentação dos documentos exigidos é ato que não enseja a instauração de fase recursal.

Como dito, a empresa, ao ingressar no certame, tinha pleno conhecimento de suas obrigações quanto à manutenção das condições de habilitação. Nesse caso – em que a empresa não apresentou os documentos (regularidade fiscal) exigidos como condição de assinatura do contrato – aplicar-se-á o disposto no artigo 40 e 47 do RDC:

“Art. 47. Ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas no instrumento convocatório e no contrato, bem como das demais cominações legais, o licitante que:
I – convocado dentro do prazo de validade da sua proposta não celebrar o contrato, inclusive nas hipóteses previstas no parágrafo único do art. 40 e no art. 41 desta Lei;

II – deixar de entregar a documentação exigida para o certame ou apresentar documento falso;“.

“Art. 40. É facultado à administração pública, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos:
I – revogar a licitação, sem prejuízo da aplicação das cominações previstas na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e nesta Lei; ou

II – convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições ofertadas pelo licitante vencedor.

Conclusão:

A empresa, ao ser convocada para assinatura do contrato deixou de apresentar os documentos de situação fiscal regular, a ensejar a convocação do licitante segundo colocado. Conforme o caso e a depender das razões que levaram à não apresentação dos documentos de regularidade fiscal, a Administração deverá verificar se aplica ou não aplica o artigo 47, II.

Publicado em 04 de abril de 2016
(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).

*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta

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