Questionamento sobre o RDC: Empresa não cumpriu com regularidade fiscal
Sobre sua resposta, permita-me questionar o seguinte:
a) Conforme seus esclarecimentos, diante do contido no art. 28 da Lei do RDC não cabe a desclassificação e nem a inabilitação da empresa que não assinou o contrato, em razão de o processo já ter sido homologação e, consequentemente, estar encerrado.
b)Entretanto, conforme também lembrado em seu parecer acima, quando a empresa deixa de assinar o contrato, aplicar-se-á o disposto no artigo 40 do RDC, que é a convocação dos licitantes remanescentes.
Assim, como proceder à situação, já que (i) a empresa não pode ser desclassificada e nem inabilitação, em virtude de o processo já estar encerrado (segundo seu entendimento – art. 28 do RDC), e, ao mesmo tempo, (ii) os remanescentes podem ser convocados (art. 40 do RDC ) – situação essa mais viável para a Administração, ou seja, (iii) como chamar as empresas remanescentes sem poder desclassificar/inabilitar a empresa (1a. classificada) que não assinou o contrato?
Lembremos que esta situação não é nova. Se utilizarmos o artigo 64 da Lei 8.666/93 como comparativo, teremos o seguinte:
Art. 64. A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei.
(…)
§ 2o É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei. (g.n.)
Portanto, o instituto não é novo. E, me parece, o artigo 40 do RDC criou a mesma figura:
Art. 40. É facultado à administração pública, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos:
(…)
II – convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições ofertadas pelo licitante vencedor. (g.n.)
A empresa – habilitada/classificada na licitação, portanto, detentora de expectativa de direito à contratação – convocada regularmente para assinar o contrato, decide não assinar o contrato ou queda-se silente à regular convocação, a renunciar àquele direito consubstanciado com a homologação do processo e a assumir todas as consequências previstas em lei, que advirão da recusa. Portanto, com a homologação consumam-se os efeitos da classificação/habilitação e nasce a expectativa de direito de assinar o contrato; todavia, após a regular convocação sucedida pela recusa à celebração do ajuste, extingue-se o direito ao contrato e, neste momento, não mais se cogita em classificação/habilitação.
Nesse diapasão, cito como exemplo o artigo 81 da Lei 8.666/93:
Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas.
Portanto, o fato de a empresa ter sido habilitada/classificada na licitação é condição que se consuma com o ato de homologação. Após este ato, surgem outras figuras jurídicas com consequências e efeitos próprios dos atos subsequentes à homologação.
Publicado em 13 de abril de 2016
(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).
*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta