Para uma licitação de menor preço por item, por exemplo: uma licitação de medicamentos com 60 itens, a qualificação econômico-financeira ou técnica de um licitante que vai participar apenas com alguns itens, não poderá ser igual ao de outra licitante que apresentará proposta significativamente maior. Está correto impugnar o edital que exige qualificações técnicas ou financeiras levando em conta o valor total do edital?
Sim, é correto impugnar o edital, senão vejamos o seguinte exemplo:
Em uma licitação de compra de medicamentos, temos o seguinte objeto:
Item 1 – aquisição de 1.000.000 de doses de vacina contra a febre amarela;
Item 2 – aquisição de 800.000 comprimidos do medicamento paracetamol;
Item 3 – aquisição de 1.000.000 de comprimidos do medicamento metoclopramida;
Item 4 – aquisição de 500 doses de insulina;
Item 5 – …
Etc…
No caso da licitante que fabrica ou distribui apenas o item 4, a ela deverá ser exigida apenas a comprovação de qualificação referente à quantidade estabelecida no item 4. A exigência do Edital de apresentação de atestados de fornecimento ou outra qualificação (p.ex.: qualificação econômico-financeira), feita com base na quantidade total licitada (soma de todos os itens) a participantes que ofereçam apenas um determinado item, indiscutivelmente fere o princípio da isonomia, vez que reduz o universo de participantes e restringe o caráter competitivo. Portanto, o edital de licitação estaria a infringir o art. 3º, § 1º, I, da Lei 8.666/93, no tocante ao estabelecimento de cláusula que frustre ou restrinja o caráter competitivo da licitação.
Cada item do edital poderia ser comprado através de uma licitação autônoma, ou seja, a Administração poderia realizar um procedimento licitatório para cada objeto. Contudo, por conveniência administrativa, optou por reunir estes itens (de natureza divisível) em um único certame, em face da economia processual e a fim de dar celeridade ao processo de contratação. Portanto, cada item comprado deveria ser interpretado como um contrato independente. Por essa razão, se a Administração decidir adquirir em um único certame, por exemplo, mesas, cadeiras e monitores, poderá fazê-lo. Entretanto, o fabricante de mesas nem sempre produz cadeiras e monitores, e vice-versa. Assim sendo, cada fabricante ofertará a proposta para o item de sua fabricação. Seria um contrasenso exigir do licitante que ele apresente garantia no valor correspondente a itens que sequer é fabricante ou que não tem o menor interesse.
Ao discorrer sobre a garantia de participação (até 1%) ou capital social (até 10% do valor estimado da contratação), o legislador procurou sua utilização de forma sensata.
Diante do exposto, a opção da Administração de exigir garantia de proposta (vedada na modalidade pregão) ou capital social proporcional ao valor de todos os itens da licitação, indubitavelmente impõe aos licitantes cláusula abusiva e que restringe a competição, circunstâncias estas que conflitam expressamente com o disposto no artigo 3º, § 1º, I, da Lei 8.666/93.
A Lei não determina que a “garantia” ou o “capital social” sejam mensurados pelo VALOR TOTAL do contrato. Vejamos o que reza o dispositivo:
“art. 31 – …
III – garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no “caput” e § 1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.”
No mesmo sentido:
“§ 3o O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais”.
O “objeto da contratação” é a finalidade da licitação, ou seja, a aquisição dos itens descritos no edital. Se cada item for analisado de forma independente, dada sua natureza divisível, vale dizer que “cada item” será, per se, o “objeto da contratação”.
(Colaborou Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações públicas e contratos administrativos).
*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta.