Participamos de uma concorrência pública e apresentamos nossa documentação como EPP. A abertura dos envelopes com a proposta comercial foi aberta e publicada a classificação, na qual ficamos em 4º lugar. Na segunda fase, (habilitação) foram analisadas apenas as 3 primeiras classificadas em preço sem observância do critério de desempate lei 123/06. Agora a comissão julgadora alega que o pedido de preferencia atribuído a EPP só poderia ter sido pedido em até 5 dias após publicação da fase 1. Como podemos contra argui para garantia do exercício do direito de preferencia?
Em primeiro lugar, deve-se ter em mente que a preferência de contratação de ME/EPP só ocorre quando há empate. Conforme a LC 123/06, só há empate quando a proposta apresentada por ME/EPP for igual ou até 10% (dez por cento) superior à proposta mais bem classificada (art. 44, §1º). No caso de pregão, tal percentual cai para 5% (cinco por cento) (art. 44, §2º).
Assim, se a proposta da ME/EPP superar esses limites percentuais, não faz jus à preferência.
Caso haja efetivamente empate, no caso de pregão, a lei estabelece prazo específico para apresentação de nova proposta (5 minutos após o encerramento dos lances – art. 45, §3º, LC 123/06). Para as demais modalidades, a lei é omissa quanto ao prazo, o qual deverá constar do ato convocatório. Se tais prazos tiverem transcorridos, o direito da ME/EPP torna-se precluso, não sendo mais possível exercer a preferência.
(Colaborou Dra. Giorgia Adad, advogada especializada em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).
Publicado em 17 de julho de 2014
*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta
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