MPE´sQuestões sobre Licitações

Participação irregular de EPP. Nova fase de Lances.

“Em se tratando de uma empresa, credenciada como EPP, teve maior parte dos lances a seu favor, mas uma vez verificada seu balanço a mesma não deveria ter usufruído do benefício. Contudo, já prevendo a inabilitação da empresa, as demais empresas licitanttes solicitaram rever seus lances novamente, uma vez, alegando elas, foram prejudicadas por se tratarem de empresas normais, assim seus lances ficaram bem abaixo dos lances ofertado pela empresa ora inabilitada.

Pergunta: Esse retrocesso na fase de lances, ou seja, excluindo a licitante inabilitada, refazer toda a fase de lances seria permissível? Seria correto acontecer novamente nova fazer de lances?

Entendo que não. Apesar de serem influenciadas pela participação de uma EPP na fase de lances, não podem alegar este fato para anularem ou reverem seus lances legitimamente ofertados na fase de disputa. É pressuposto que o lance ofertado – seja em pregão presencial ou eletrônico – revele a manifestação livre do licitante, além de possuir o mesmo status de uma proposta firme, concreta e séria. Portanto, o lance ofertado não pode ser excluído, revisto (ou anulado), exceto no caso de erro grosseiro da empresa ofertante.

A princípio, o fato descrito na consulta pode parecer injusto, pois a participação na fase de lances pressupõe que todas as empresas participantes detêm plenas condições jurídicas que as habilitem a usufruir, cada qual, de sua condição. Ou seja, empresas beneficiárias do regime das MPEs e empresas sem o tratamento favorecido, participam da mesma fase de lances. O resultado da disputa de preço revela este entrelaçado de interesses e exercício de direitos que, cada uma delas, utiliza conforme sua legítima conveniência e oportunidade.

Portanto, como pressuposto lógico, os licitantes ofertam seus lances dentro das suas estratégias individuais, mas acreditando que todos as empresas com as quais disputam, estão em situação regular. Trata-se do princípio da isonomia e da lealdade.

A partir do momento que uma daquelas empresas que disputou o certame é inabilitada – seja ela microempresa, empresa de pequeno porte ou empresa sem benefício algum – desperta-se nos demais concorrentes a irresignação pelo fato de terem disputado preços com alguém que sequer poderia estar na competição.

Por analogia, os fatos podem ser equiparados: tanto a microempresa que não poderia usufruir da sua situação privilegiada em razão de ter extrapolado o limite do faturamento anual; como o licitante que não poderia, sequer ter participado da fase de lances, por não possuir um documento exigido no edital; podem ser alçados à mesma condição de descumprimento aos requisitos de participação.

Pois bem, mesmo que esta situação – da disputa de lances entre empresas em situação desigual – possa parecer injusta, entendo, encontra-se dentro da dinâmica do pregão e receberá tratamento específico para cada caso.

Certamente, o pregoeiro instaurará procedimento sancionatório para apurar a violação ao princípio da isonomia. Quando a EPP apresentou a declaração para utilizar os benefícios da Lei Complementar nº 123/06, tinha pleno conhecimento de que uma declaração de vontade produz efeitos jurídicos. Se esta declaração possui conteúdo que não reflete a verdade dos fatos, deverá a empresa responder por isso. A propósito, estas situações são frequentes e, como deveria ser, recebem o tratamento rigoroso para evitar que empresas utilizem indevidamente os benefícios legais. O TCU proferiu decisão que reflete bem a situação:

A mera participação de licitante como microempresa ou empresa de pequeno porte, amparada por declaração com conteúdo falso, configura fraude à licitação, tipificada no art. 90 da Lei 8.666/1993, ensejando, por consequência, aplicação da penalidade do art. 46 da Lei 8.443/1992. A ausência de obtenção de vantagem pela empresa, no entanto, pode ser considerada como atenuante no juízo da dosimetria da pena a ser aplicada, em função das circunstâncias do caso concreto. (Acórdão 1677/2018 Plenário – Pedido de Reexame, Relator Ministro Augusto Nardes)

Por fim, embora a EPP tenha se declarado como tal, mesmo não podendo exercer este direito, os lances não devem ser revistos. No entanto, esta EPP sofrerá os rigores da legislação.

Publicado em 19 de março de 2019

(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).

*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta

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