As licitações com recursos externos são regidas pela lei de licitação 8.666? Devo considerar o regramento do BID?
As licitações promovidas com recursos externos, mesmo que promovidas sob a égide da Lei 8.666/93, possuem características e procedimentos próprios que as diferencia das licitações nacionais. São formas de julgamento adotadas pelos organismos internacionais que, à primeira vista, contrariam as normas da Lei de Licitações. Nos termos do § 5º, do artigo 42, da Lei Federal nº 8.666/93, a Administração poderá admitir nas concorrências, quando presentes recursos provenientes de agências de cooperação estrangeira ou organismos de financiamento, condições decorrentes dos acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais.
Entretanto, devo observar que, sob hipótese alguma, a Constituição Federal poderá ser desconsiderada e estar submissa ao regramento do BID. A Carta Magna é soberana e deverá prevalecer em qualquer situação ou procedimento. Em que pese a importância do órgão estrangeiro e seus recursos financeiros, as normas procedimentais da licitação não poderão contraditar os ditames constitucionais.
Versa o artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal que:
“XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, … , o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”
Portanto, nos termos do dispositivo constitucional, os procedimentos de contratação deverão assegurar a igualdade de participação entre os interessados, bem como exigir apenas atributos de qualificação técnica indispensáveis à garantia de execução do objeto.
In casu, exigir do participante que comprove a execução de, no mínimo, 80% do objeto licitado, é afronta ao princípio da isonomia. Ademais, o preceito constitucional permite à Administração incluir em seus atos convocatórios “exigências de qualificação técnica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”; paradoxalmente, exigir do licitante comprovação de 80% do objeto licitado é ato contrário à norma consubstanciada no inciso XXI do artigo 37, da CF.
Perguntas:
1) Tal solicitação não estaria exorbitando e notoriamente contra a lei 8.666, no que tange ao que determina no Cap.ll, Seç II, art.30, inc.IV, parag.1º, item I, onde no seu texto veda tal exigência de forma inequívoca, a meu ver?
Resposta: Caso o edital esteja exigindo comprovação de execução de obra anterior de, no mínimo, 80% do objeto licitado, inequivocamente, estará contrariando o artigo 30, § 1º, I, da Lei 8.666/93: “… vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos”.
E ainda, no § 5º, do mesmo artigo: ” É vedada a exigência de …, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação”.
2) Seria o caso de uma impugnação, baseada no não cumprimento da Lei 8.666 e suas alterações?
Resposta: Seria cabível uma Impugnação ao Edital, com fundamento na Constituição Federal e na Lei 8.666/93, notadamente, no que se refere ao princípio da isonomia.
3) Quem poderia patrocinar tal procedimento?
Resposta: Nos termos do artigo 41, da Lei 8.666/93, qualquer cidadão poderá impugnar o ato convocatório (§ 1º); ou interessado ou licitante (§ 2º). A impugnação deverá ser 2 oferecida no prazo de 5 dias úteis (§ 1º) ou 2 dias úteis (§ 2º) que antecederem a data de abertura da licitação.
4) Isto posto, uma vez que tais perguntas tem seu fundamento legal, embasado na lei 8.666 de amplo conhecimento de todos que militam na área, o que se pode fazer para evitar o abuso de alguns orgãos?
Resposta: Os instrumentos de contestação estão à disposição do cidadão ou do licitante. São instrumentos previstos em lei: administrativos (impugnação, representação) ou judiciais (ação popular, medidas cautelares). É um direito de qualquer pessoa, basta exercê-lo.
(Colaborou Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações públicas e contratos administrativos).
*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta.