Edital da obra tipo Concorrência, do qual prevê informação da base de calculo do ISS sendo máximo e mínimo 3% , invariável, onde na realidade o correto cobrado pelo município é de 5% para esta modalidade empreitada. Ou seja a empresa pagou 5% ao município , mas só recebeu os 3% do qual o responsável quando da elaboração do edital por algum motivo se equivocou quanto ao valor certo cobrado pelo município.Quais as responsabilidades dos agentes públicos quanto as informações contidas nos editais (por eles formulados)?
Quanto à questão tributária a Administração tem sua parcela de responsabilidade, contudo, neste caso, a planilha do edital pode ter feito menção à alíquota de 3%, a considerar que o ISS é variável (de 0 a 5%) a depender do município. Sendo assim, estando em desacordo com a sua situação (alíquota de 5%), sua empresa deveria ter apresentado solicitação de esclarecimentos e exigir uma orientação da Comissão de Licitação, a respeito da forma como deveria ser preenchida a planilha nos casos de ISS diferente de 3%. Nessa situação – de erro do edital ou de informação desfavorável ao licitante – a jurisprudência tem se inclinado no sentido de responsabilizar o licitante, uma vez que no prazo de publicidade do aviso do edital (entre a publicação e a entrega das propostas) o licitante interessado tem direito/dever de solicitar esclarecimentos e/ou impugnar o edital. Não o fazendo neste prazo, assume a risco do negócio.
Ainda assim, acho que sua empresa – caso tenha assinado o contrato – poderia ingressar com requerimento de reequilíbrio econômico-financeiro, a revisar a alíquota de ISS, uma vez que o edital indicou alíquota diferente daquela experimentada pelo contratado. Não será fácil, pois ajustar a alíquota implicará em maior desembolso pela Administração e isso pode impactar na escolha da proposta mais vantajosa. Ademais, para um pedido autêntico de reequilíbrio econômico-financeiro (por “fato do príncipe”, art. 65, II, alínea “d”, da Lei 8.666/93) a alteração da alíquota deveria ter ocorrido após a celebração do contrato, o que não é o caso.
Publicado em 11 de janeiro de 2016
(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).
*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta