Participamos de uma licitação que requer 1 ano de garantia do equipamento, o que é uma solicitação comum. Entregamos o equipamento há duas semanas, e na data de ontem fomos questionados pelo Instituto, sobre a extensão do prazo de garantia para 2 anos, pois o laboratório não está pronto e a máquina só será instalada no ano que vem. Dependendo das condições de armazenagem o equipamento poderá sofrer deterioração e corrosão. Não sabemos se podemos cobrar um adicional (garantia estendida em torno de 10% do valor do equipamento, o que seria normal em caso de empresas privadas) para troca de partes do equipamento, se necessário, no prazo estipulado, ou se podemos negar esta solicitação, ou mesmo incluir cláusulas de que o órgão público deverá se responsabilizar por deterioração do equipamento. Ressaltamos que o equipamento vem acompanhado de hardware e a falta de cuidado na armazenagem poderá danificá-los. Ademais, o responsável pelo equipamento não pretende dar encaminhamento para a NF até nossa declaração referente à garantia.
A proposta da sua empresa foi elaborada com base na formação de custos e na justa remuneração. Esta é uma regra prevista na Lei de Licitações e, especialmente, na Constituição Federal 37, XXI:
“XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.
Ora, e o que são as condições efetivas da proposta, senão o seu preço dentro das condições oferecidas à Administração? Pois bem, seu preço foi ofertado com base no produto e na garantia de 1 ano; toda a formação do preço foi feita no contexto da cadeia de custos correspondentes às exigências do edital. Sendo assim, sua empresa tem o direito de manter o preço dentro das condições ofertadas.
Se a Administração, por fatores a ela relacionados – atraso nas obras, não disponibilização do local, impedimento na execução dos serviços etc. -, não puder cumprir sua parte no contrato (cláusula de obrigações da contratante: possibilitar a imediata entrega ou execução dos serviços), deverá promover a alteração do ajuste, conforme artigo 57, § 1º, incisos I, II ou VI, da Lei 8.666/93 (qualquer um desses incisos se aplica ao caso, mas, em especial o inciso VI). Sendo assim, a Administração ao reconhecer o fato retardador da execução do contrato, deverá promover sua alteração por meio de termo aditivo.
No caso em apreço, não só a execução (instalação do equipamento) será postergada, mas a garantia será estendida, o que pressupõe um aumento no custo e encargos da contratada. Nesse contexto a Administração poderá: 1) em virtude da alteração do contrato, promover o reequilíbrio econômico-financeiro do valor (art. 57, § 1º, caput); ou 2) promover a alteração qualitativa do objeto contratado (art. 65, I, alínea “a”), tendo em vista a necessidade de estender o prazo da garantia por motivo provocado pela própria Contratante e que será (a extensão da garantia) necessária ao atendimento do interesse público. É preciso analisar o caso com bastante profundidade, pois haveria uma hipótese de alteração quantitativa do objeto (aquela descrita no § 1º do art. 65) a permitir o acréscimo do valor contratual em até 25%.
Qualquer uma dessas opções (prefiro aquela descrita no item 2) poderá manter “as condições efetivas da proposta” (relação preço x justa remuneração), mesmo porque, caso não seja estendida a garantia, o equipamento poderá sofrer desgaste prematura ou perecimento, o que seria uma tragédia para o interesse público além de configurar um motivo para responsabilização do gestor público.
(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados)
Publicado em 27 de maio de 2013
*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta